O Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado aos contratos administrativos?

Escrito por Rodrigo Leite

Mestre em Direito Constitucional, Autor,

Assessor no TJRN e conteudista do SupremoTV.

Os contratos celebrados pela Administração (contratos da Administração) podem ser contratos administrativos ou contratos privados da Administração (contratos semipúblicos).  Percebe-se, pois, que o termo “contrato da Administraçãoâ€� constitui um gênero que abrange os ajustes bilaterais pactuados pela Administração Pública e se bifurcam em: contratos administrativos (regidos pelo regime de Direito Público) e contratos privados formalizados pela Administração (com conotação mais paritária entre os contratantes e com maior influência do regime de Direito Privado).

Segundo José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2020, p. 182) os contratos privados da Administração são regulados pelo Direito Civil ou Empresarial. Nessa situação, segundo ele, “quando a Administração firma contratos regulados pelo direito privado, situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que refuja às linhas do sistema contratual comum.� Já os contratos administrativos para Carvalho Filho “têm normas reguladoras diversas das que disciplinam os contratos privados firmados pelo Estado. Sendo contratos típicos da Administração, sofrem a incidência de normas especiais de direito público, só se lhes aplicando supletivamente as normas de direito privado, como está expresso na lei. Em última análise, é o regime jurídico que marca a diferença entre os contratos administrativos e os contratos privados da Administração.�

Existe celeuma na doutrina e na jurisprudência consistente em saber se o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicados aos contratos administrativos. Essa controvérsia existe por uma questão simples: nos contratos administrativos (em sentido estrito) a Administração já possui prerrogativas que lhe confeririam patamar de proteção inerente ou ínsito, com degrau de superioridade em relação ao outro contratante, o que tornaria a aplicação das regras protetivas do CDC desnecessária.

Ao examinar o tema, o STJ já adotou essa posição mais tradicional, digamos. Na ocasião, o Tribunal entendeu que apesar de adotar a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada como critério de aplicação da legislação consumerista, orienta-se no sentido de que o ente estatal ocupa posição de supremacia em virtude do interesse público, sendo despido das características de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor que poderiam enquadrá-lo como consumidor. Logo, não se aplicaria o CDC ao contrato administrativo – ver REsp 1.661.184/DF, julgado em 10 de maio de 2017.

Para essa linha, o Poder Público não estaria sujeito ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a lei já assegura às entidades da Administração Pública inúmeras prerrogativas nas relações contratais com seus fornecedores, não havendo necessidade de aplicação da legislação consumerista.

Assim, por exemplo, não se aplica o CDC “ao contrato de fiança bancária acessório ao contrato administrativo�, pois a fiança bancária, quando contratada no âmbito de um contrato administrativo, também sofre incidência do regime publicístico, uma vez que a contratação dessa garantia não decorre da liberdade de contratar, mas da posição de supremacia que a lei confere à Administração Pública nos contratos administrativos – nesse sentido: REsp 1745415/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019.

O Código de Defesa do Consumidor não se aplicaria, pois o contrato administrativo já conteria prerrogativas asseguradas à Administração Pública que tornariam a outra lei – no caso, o CDC, legislação com forte carga protetiva ao vulnerável – esvaziada ou dispensável.

Numa posição mitigada ou conciliatória, com a qual concordo, num diálogo entre o CDC com o regramento da Lei n. 8.666/1993, o Tribunal já teve a oportunidade de aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos de modo excepcional. A incidência ocorreria a depender do modo de contratação do poder público e da posição/relação do ente na contratação, comparada ao outro contratante: se demonstrada algum tipo de vulnerabilidade.

O tema foi debatido com mais acuidade no célebre RMS 31.073/TO, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010, ocasião em que o Tribunal considerou que “em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da aplicação de penalidades. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço de publicidade.�

Jatir Batista da Cunha (Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos. Revista do TCU. Brasília, v. 32, n. 87, jan/mar 2001, p. 30-34) possui compreensão semelhante. Segundo ele, “é razoável a interpretação de que são aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos, em caráter subsidiário, desde que atendidas as seguintes condições: a) o órgão ou entidade pública estiver em posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, visto que a superioridade jurídica do ente público é presumida nos contratos administrativos; b) o órgão ou entidade pública estiver adquirindo o produto ou serviço na condição de destinatário final, ou seja, para o atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial.�

Compreendo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos é quase sempre desnecessária, pois a lei traz prerrogativas em favor da Administração nesse tipo de avença que tornam a aplicação da legislação consumerista, em geral, esvaziada ou desnecessária. Todavia, a incidência do CDC aos contratos administrativos pode ocorrer de modo excepcional, se restar demonstrado que o Poder Público está numa posição de vulnerabilidade perante o outro contratante.

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