Delegado de Polícia Federal 2021: recursos contra a prova objetiva

Fez a prova para Delegado de Polícia Federal, conferiu o gabarito preliminar e deseja recorrer? Nosso Time de professores preparou fundamentos de recursos para te ajudar. Continue a leitura e confira!

Cumprindo mais uma vez seu compromisso com os alunos, o Supremo disponibiliza os fundamentos para impugnação de questões e gabaritos da prova objetiva de Delegado de Polícia Federal, realizada no domingo, 23 de maio de 2021, conforme entendimento de seus professores.

Vale lembrar que cada candidato deve ler as especificações do Edital de abertura do concurso, para que possa interpor seu próprio recurso no site do CEBRASPE. O Supremo não tem legitimidade ativa para interpor qualquer recurso em prol dos candidatos.

Os professores de Direito Civil, Direito Penal, Processo Penal, Processo Civil, Direito Constitucional, Direito Empresarial, Direito Administrativo, Direito Internacional e Direito Tributário enxergaram possibilidade de recursos contra o gabarito publicado. Assim, seguem os fundamentos abaixo.

• PROVAS OBJETIVAS

Para consultas individuais, com seus dados de login no site da banca, clique aqui: https://security.cebraspe.org.br/PF_21/Recursos/Objetiva/GabaritoPreliminar_BF1E-ACA7D7C22E2C/

Temos muito orgulho em ser um curso que realmente apoia seus alunos em todas as fases e em todos os momentos, até a aprovação. Por isso somos A Casa do Delegado. Obrigado pela confiança em nosso trabalho.

DIREITO CIVIL – PROFESSOR BRUNO ZAMPIER

Razões para recurso:

Ao indagar a respeito do domicílio, da responsabilidade civil e das sociedades comerciais, a banca examinadora solicitou que o candidato respondesse a três itens.

Em um destes três itens, foi formulada a seguinte assertiva: “Se um terceiro aproximar-se de um autor de um crime que estiver imobilizado pela polícia e acertá-lo com um tiro letal, estará configurada a responsabilidade objetiva do Estado.”

O gabarito preliminar, divulgado em 25 de maio de 2021, apontou tal assertiva como CERTA.

Para melhor compreensão da situação hipotética apresentada, vale recordar que a responsabilidade civil é composta por três elementos: conduta, nexo de causalidade e dano. Ausentes quaisquer destes pressupostos, não há que se falar em imputação de responsabilidade, seja qual for a natureza desta.

E dentre as várias formas de exclusão de responsabilidade, destaca-se a exclusão do nexo de causalidade. Tal rompimento do liame causal, segundo a doutrina e jurisprudência, poderá acontecer por ao menos três razões distintas: fato exclusivo da vítima, fato exclusivo de terceiro, evento fortuito ou de força maior. Ocorrendo quaisquer destas circunstâncias, o suposto ofensor não será responsabilizado civilmente.

Na causalidade interrompida surge uma causa nova, consubstanciada num evento inevitável que romperá o nexo causal da cadeia originária. Há total autonomia do segundo processo causal, quando comparado ao primeiro, nas palavras de Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Farias e Felipe Peixoto Braga Netto (Curso de Direito Civil, vol. 03, ed. 2014, Editora JusPodium, p. 481).

No fato de terceiro, a conduta deste é a causa exclusiva da produção do dano. E isto acarreta a exoneração por completo do aparente responsável pelo prejuízo causado, uma vez que a conduta do terceiro é comportamento completamente estranho e foge a uma linha de desdobramento natural do caso concreto. Logo, terceiro é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima.

Na assertiva impugnada, não há qualquer liame entre a conduta do agressor e o dano verificado em concreto. É certo que não foi a conduta do policial, ao imobilizar o autor de crime, a causa suficiente de sua morte. Esta se deu por um fato absolutamente independente, qual seja, a conduta de um terceiro que decidiu desferir um tiro fatal contra o detido. Logo, impensável imputar qualquer tipo de responsabilidade civil ao Estado. Não houve qualquer omissão digna de imputação de dever de indenizar. A conduta da Polícia, de maneira alguma, provocou o dano morte.

Ressalte-se, ainda, que a lei impor uma hipótese de responsabilidade objetiva, como no caso da responsabilidade da administração pública, em nada altera a possibilidade da presença de excludentes de nexo causal. O nexo pode ser rompido tanto em hipóteses de responsabilidade subjetiva, quanto em hipóteses de responsabilidade objetiva. Esta razão, inclusive, levou a doutrina a alterar a própria nomenclatura da excludente de nexo. Anteriormente denominada de culpa de terceiro, foi renomeada há anos para fato de terceiro, retirando a ideia de culpa, já que não se está discutindo apenas que é o culpado, mas sobremaneira a quem será imputada responsabilidade pelo dano. Uma coisa é a aferição da inobservância de um dever objetivo de cuidado; outra é a relação de causalidade, ou ausência desta, entre o fato e o evento lesivo.

O risco administrativo, que orienta a determinação de responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º, CRFB/88, não deve ser relacionado minimamente ao denominado risco integral. E ao que parece, com o máximo respeito, a banca examinadora parece ter confundido o risco administrativo com o risco integral.

Nas hipóteses de risco integral, haveria impossibilidade de alegação de exclusão de nexo causal. E definitivamente, não se pode impor à Polícia, como órgão do Estado, por eventual conduta omissiva, uma responsabilidade objetiva por risco integral. Isto não é aceito pela doutrina, tampouco pela jurisprudência consolidada nos tribunais superiores. O Estado não é garantidor universal da não ocorrência de danos a quem está sob custódia policial, sobremaneira quando se trata de mera imobilização em diligência policial. O Direito Brasileiro somente adotou a teoria do risco integral em situações absolutamente excepcionais, tais como a do dano ambiental e dano a aeronaves decorrentes de atos terroristas, na linha destacada por Flávio Tartuce (Responsabilidade Civil Objetiva e Risco, 2011, Editora Método, p. 173).

Sérgio Cavalieri Filho destaca que “pela teoria do risco administrativo o Estado não tem e nem pode responder por tudo que acontece na sociedade; não tem o dever de prover e de cuidar de tudo. Não pode impedir que fatos irresistíveis e inevitáveis, que não decorrem da sua atividade, causem prejuízo aos particulares. Por isso, as causas que excluem o nexo causal excluirão também a responsabilidade objetiva do Estado” (Programa de Responsabilidade Civil, 12ª edição 2015, Editora Atlas, p. 328).

Por todas estas razões, a assertiva atacada viola o posicionamento consolidado há décadas na doutrina civilista e administrativista brasileira. Somado a isto e a título de argumentação, vale apontar também que o caso narrado neste item da prova objetiva, não guarda relação com jurisprudência consolidada no Brasil.

Destaque-se, neste ponto, o Edital nº 01/2021 – DGP/PF, publicado em 15 de janeiro do corrente ano, instrumento regulamentador deste certame público. Em seu item nº 23.35, há a expressa previsão: “Para fins de elaboração dos(as) itens/questões, poderão ser consideradas, ainda, as jurisprudências pacificadas dos tribunais superiores, desde que publicadas até 30 dias antes da data de realização das provas.” Ora, responsabilidade estatal por omissão, em caso como o retratado na assertiva, de modo algum se enquadra em qualquer Súmula do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. Não está, sequer, assentada em julgamento de recursos repetitivos. Não há jurisprudência pacificada.

E é preciso ir além: a questão impugnada não encontra paralelo em nenhum julgado dos tribunais superiores, ainda que isolado. Não há um só caso nestes tribunais, julgado por turma ou seção, em que houve disparo de tiro fatal por terceiro, contra pessoa imobilizada pela polícia. Disparo de tiro fatal, não pode ser minimamente comparado com chutes e pontapés, retratado em eventual julgado isolado do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1.717.869, DJ 01/12/2020). Julgado isolado não é jurisprudência, tampouco jurisprudência consolidada, como exige o edital de regência do concurso para provimento de cargos nos quadros da Polícia Federal. E por fim, se a questão desejava indagar ao candidato sobre entendimento isolado e recente do Tribunal Superior citado (mesmo contrariando o edital), o item deveria trazer a expressão “conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça”, como tantas vezes se vê em provas realizadas pela própria Banca Examinadora.

Se há certa controvérsia, a título de argumentação, uma questão assim poderia muito bem ter sido objeto da questão discursiva. Porém, jamais deveria ter sido formulada numa prova objetiva, na qual o candidato tem que marcar o item como certo ou errado.

Na assertiva formulada pela banca examinadora, com a máxima vênia, houve completa escassez de informações. Confundiram-se elementos da teoria da responsabilidade civil. A questão, nos termos em que foram exigidos do candidato, sequer chega a ser polêmica. É transparente, segundo doutrina e jurisprudência, que o Estado, na situação narrada, tem sua responsabilidade excluída pelo fato de terceiro, absolutamente independente. Não há omissão juridicamente relevante, apta a atrair uma imputação de responsabilidade ao Estado, quer seja subjetiva ou objetivamente.

Por tais fundamentos e com o devido respeito, a questão tem seu gabarito equivocado. Considerar esta questão como CERTA, viola todo o conhecimento assentado na quase unanimidade na doutrina brasileira sobre responsabilidade civil, como também a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores.

Por tudo o que se expõe, a medida mais correta a ser adotada pela ilustre e respeitável banca examinadora é a ALTERAÇÃO para ERRADA ou a ANULAÇÃO da presente questão, com atribuição dos pontos a todos os candidatos regularmente inscritos e que prestaram a prova objetiva de Delegado de Polícia Federal.

DIREITO PENAL – PROFESSOR FRANCISCO MENEZES

• Assertiva: O furto qualificado impede o reconhecimento do princípio da insignificância.

Gabarito: Errado.

Razões para recurso:

O princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade material e, segundo a dogmática jurídico-penal contemporânea, é desdobramento de uma perspectiva fragmentária do direito penal. Conforme estabelecido na jurisprudência dos tribunais superiores, deve ser aplicado pelo juiz a partir da observância de quatro vetores: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.

Embora algumas decisões dos tribunais superiores admitem a aplicação do princípio nas modalidades de furto qualificado, a questão está longe de ser pacífica, uma vez que, em várias decisões recentes, o Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência do princípio ao crime de furto exclusivamente com base na presença de qualificadoras, uma vez que estas evidenciam a ausência do terceiro dos supracitados vetores: o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Senão vejamos.

No AgRg no HC 613197 / PR, publicado no dia 21/05/2021, a quinta turma do STJ decidiu que “a prática do delito (de furto) mediante o concurso de agentes demonstra maior reprovabilidade da conduta, inviabilizando a aplicação do princípio da insignificância”.

No AgRg no REsp 1924325 / MG, publicado no dia 24/05/2021, a quinta turma do STJ decidiu que “a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância”.

No AgRg no HC 655749 / SP, publicado no dia 25/05/2021, a quinta turma do STJ decidiu que “É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, por arrombamento ou rompimento de obstáculo, por concurso de agentes, ou por ser o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância”.

No AgRg no HC 654720 / SC, publicado no dia 30/04/2021, a sexta turma do STJ decidiu que “Hipótese na qual o Agravante foi condenado pela prática do crime de tentativa de furto qualificado, cometido mediante rompimento de obstáculo e escalada, circunstâncias que demonstram a maior reprovabilidade da conduta e afastam a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça”.

Em todas os recentes julgados acima, a presença de qualificadoras foi a única justificativa para se afastar o princípio da insignificância no delito de furto.

Em que pese a existência de decisões que aplicam o instituto, percebe-se que a presença de qualificadoras do furto, para parte dos julgadores que compõem o Superior Tribunal de Justiça, é antitética ao princípio da insignificância. Assim, por força do item 23.35 do edital, que apenas permite a cobrança de “jurisprudências pacificadas dos tribunais superiores”, com a devida vênia, a anulação da questão é a única opção possível.

• Assertiva: A fuga do réu após a ordem de parada dos policiais para abordagem configura crime de desobediência.

Gabarito: Certo.

Razões para recurso:

O crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal consiste em desobedecer a ordem legal de funcionário público. A doutrina contemporânea elenca, para a composição da tipicidade formal da conduta, ao menos quatro requisitos: (1) que a ordem seja emitida diretamente ao destinatário, (2) que o comando seja individualizado, (3) que o destinatário tenha do dever de atendê-la e (4) que não haja sanção especial para o seu não cumprimento (CUNHA, Rogério Sanches, Manual de direito penal. 11. Ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 895).

Com base nestes pressupostos, a jurisprudência dos tribunais superiores tem sido oscilante acerca da tipificação da desobediência perante a fuga após ordem de parada, principalmente em contexto de trânsito, uma vez que já existe sanção administrativa no art. 395 do CTB. Importante notar que assertiva não especifica o contexto da abordagem, pressupondo que sua afirmação é válida para todas as situações, o que afasta sua correção.

Para ilustrar a querela jurisprudencial cite-se o AgRg no AREsp 1467126/PR , publicado no dia 01/08/2017, no qual a quinta turma do STJ decidiu que: “a  desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não  constitui  crime  de  desobediência,  pois  há previsão  de  sanção  administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não  estabelece  a possibilidade de cumulação de sanção penal.”.

Importante notar que o julgado acima foi citado por decisão ainda mais recente: o AgRg no REsp 1872022 / MS, publicado no dia 23/06/2020, cujo acórdão seguiu a mesma orientação.

Ademais, em 25/8/2020, o tema 1060 foi afetado determinando a suspensão de todos os recursos especiais e agravos em recurso especial, que versem acerca da questão delimitada, o que comprova a que a questão ainda não está pacificada.

Assim, por força do item 23.35 do edital, que apenas permite a cobrança de “jurisprudências pacificadas dos tribunais superiores”, com a devida vênia, a anulação da questão é a única opção possível.

PROCESSO PENAL: PROFESSORES CRISTIANO CAMPIDELLI E RODRIGO BELLO

• Assertiva: A ordem judicial de busca domiciliar autoriza o acesso aos dados armazenados no celular apreendido pela autoridade policial.

Gabarito: Certo.

Razões para recurso:

Conforme precedentes do STJ, a ordem judicial de busca e apreensão de aparelho celular ou smartphone autoriza o acesso aos dados que neles estejam armazenados, ademais quando a decisão judicial expressamente determinou o acesso aos dados armazenados. Nesse sentido:

“(...) IV - Na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal. V - Hipótese em que, demais disso, a decisão judicial expressamente determinou o acesso aos dados armazenados nos aparelhos eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre quanto à licitude da prova. Recurso desprovido” (STJ, RHC 75.800/PR, 5ª T, rel. Min. Felix Fischer, J. 15/09/2016)

No mesmo sentido, pressupondo ordem específica de apreensão de aparelho celular para se concluir pela licitude de acesso aos dados nele contidos, confira: STJ, AgRg no HC 567.637/RS, 5ª T, J. 03/11/2020.

Ao analisarmos o recente julgado do STJ no AgRG no HC 137.152/SP, 6ª T, J. 23/02/2021, chega-se igualmente à conclusão de que, para que uma ordem de busca e apreensão autorize o acesso aos dados do celular apreendido é imprescindível que tal ordem judicial contemple a busca e apreensão de celulares ou outras mídias:

“(…) Ao que se observa dos autos, o Tribunal de Justiça bandeirante destacou que consta da representação emitida pela Autoridade Policial para a concessão de mandado judicial de busca e apreensão na residência do paciente e demais corréus o pedido de concessão de autorização judicial para proceder à devassa em aparelhos eletrônicos porventura localizados nas buscas, afastando-se os sigilos de comunicação e dados dos investigados (fls. 42) (fl. 950 – grifei). (…)”

Logo, não é qualquer ordem de busca e apreensão domiciliar que autoriza o acesso aos dados de aparelhos celulares apreendidos, até porque as ordens judiciais devem ser fundamentadas e indicar a sua abrangência.

Assim, uma ordem judicial de busca e apreensão que não contemple autorização expressa para apreensão de mídias não pressupõe, por óbvio, autorização de acesso ao conteúdo das mídias eventualmente apreendidas. Nesse sentido:

“Quanto ao motivo e fins da diligência, exige-se uma rigorosa fundamentação por parte da autoridade judiciária que a autoriza, devendo para tanto apontar a necessidade e a finalidade da busca.” (JUNIOR, Aury Celso Lima Lopes. Direito processual penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, pág. 226 – versão digital).

In casu, a assertiva questionada refere-se apenas à ordem judicial de busca domiciliar, silenciando-se quanto ao objeto desta busca, que pode ser, desde uma pessoa (art. 240, § 1º, alíneas a e g, CPP) a coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, cartas ou qualquer elemento de convicção.

Em momento algum a assertiva informa que a ordem se destinava à apreensão de aparelho celular, o que, segundo todos os precedentes existentes, é imprescindível para que se entenda implícita a autorização de acesso aos seus dados.

Além disso, o GABARITO ignora a evolução legislativa trazida pela Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, que regulamenta os direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, a qual assim dispõe:

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

(…)

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.”

Nessa esteira, houve uma sensível evolução da jurisprudência do STJ, segundo a qual o acesso aos dados armazenados em aparelho celular exige autorização judicial própria:

Verifica-se, pois, que os dados decorrentes de comunicações realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial. (…)” (STJ, AgRg no HC 638.935/MG, 5ª T, J. 30/03/2021)

No caso objeto desta decisão, houve o cumprimento de mandado de busca e apreensão, durante a qual foi efetuada a prisão em flagrante do autor por tráfico de drogas, além da apreensão do seu aparelho celular, cujo acesso foi considerado invalidado, pois a autorização expressa para a devassa dos dados constantes do celular apreendido foi dada a posteriori.

Diante de todo o exposto, a questão 93 deve ser anulada.

• Assertiva: Devido à colaboração relevante do preso para a identificação da organização criminosa nos autos do inquérito policial, o delegado, com a manifestação do Ministério Público, poderá representar ao juiz pela concessão de perdão judicial.

Gabarito: Certo.

Razões para recurso:

No caso em questão, o enunciado deixa claro que se trata de uma organização criminosa voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que menciona o encontro de pessoas preparando “determinada substância – aparentemente entorpecente”, tendo um dos indivíduos confessado a prática do crime (claro, de tráfico de drogas) e colaborado com a identificação dos demais membros da organização criminosa (voltada para o tráfico de drogas), tendo sido realizada ação controlada, justamente, com base nas informações do colaborador.

Por se tratar de organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas, pelo princípio da especialidade, aplicam-se as regras de colaboração premiada previstas na Lei nº 11.343/2006, mais especificamente em seu art. 41, segundo o qual “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

Portanto, quando se trata de tráfico de drogas, não basta apenas a identificação dos demais coautores ou partícipes, mas também, e de forma cumulativa, a recuperação total ou parcial do produto do crime (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 798).

Não cabe, portanto, no caso apresentado, o perdão judicial, uma vez que este é previsto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 12.850/2013 que não alcança os crimes previstos na Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido:

“A colaboração premiada contemplada na Lei de Drogas não tem o condão de isentar de pena o indivíduo (perdão judicial), importando, tão somente, em redução de pena (…)” (AVENA, Norberto. Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, pág. 873)

“A previsão formulada no art. 41 da Lei 11.343/2006 possui redação muito superior à anterior hipótese de delação premiada, feita no art. 32, §§ 2º e 3º, da Lei 10.409/2002, ora revogada. São requisitos para a sua concessão, que implica somente redução da pena, mas não perdão judicial (…) (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 419)

Da mesma forma, eventual conduta associativa para a prática do crime de tráfico de drogas, ainda que preencha os requisitos da organização criminosa, é enquadrada no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, que é tipo penal especial, mais abrangente e mais severamente punido (reclusão de 3 a 10 anos) do que o crime previsto no art. 2º da Lei nº 12.850/2013 (reclusão de 3 a 8 anos).

E não há como separar o GABARITO do caso concreto constante do enunciado, argumentando-se que a assertiva deveria ser vista de forma dissociada do tráfico, pois o enunciado foi claro ao determinar que “A partir dessa situação hipotética, julgue os próximos itens.”

Logo, ao considerar a assertiva 100 como CERTA, o GABARITO contrariou, frontalmente, disposição legal e o princípio da especialidade.

Apenas ad argumentandum tantum, mesmo que se admitisse a aplicação da Lei nº 12.850/2013 ao caso concretamente narrado, para se fazer jus ao benefício do perdão judicial, seria imprescindível que da colaboração adviesse um ou mais dos resultados listados nos incisos I a V do art. 4º da referida lei, cujo inciso I exige, de forma cumulativa e não alternativa, “a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas.” Nesse sentido:

“Demanda-se não somente a descoberta dos demais (todos) coautores e partícipes, mas também das infrações penais cometidas. Se, porventura, o colaborador entregar os outros cúmplices, mas não for capaz de apontar todos os delitos cometidos pela organização criminosa, não poderá, segundo o estrito teor legal, beneficiar-se do instituto. Segundo nos parece, há de se conceder valor à delação de um membro da organização, identificando os demais e crimes suficientes a envolver todos os apontados, independentemente de esgotar as práticas delitivas; afinal, uma organização de amplo alcance comete inúmeras infrações que nem mesmo todos os seus integrantes conhecem. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. vol. 2. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 724)

Como o enunciado mencionou apenas que um dos indivíduos tão somente “colaborou com a identificação dos demais membros da organização criminosa”, nada sendo informado quanto às infrações penais por eles praticadas, e partindo do princípio de que não é dado ao concursando criar fatos, por mais essa razão a assertiva não pode ser considerada CERTA.

Não fosse o bastante, impõe-se o registro de que, tanto o STF, quanto o STJ, já se manifestaram pela impossibilidade da combinação de leis, não sendo possível, portanto, aplicar-se parcialmente uma lei, para utilização de determinado benefício, em um caso regulamentado por outra lei, ainda mais quando esta outra lei é especial em relação à lei geral que se pretende aplicar. Nesse sentido:

STJ, Súmula 501 – É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (3ª Seção, J. 23/10/2013). No mesmo sentido: STF, Pleno, RE 600.817/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 07/11/2013.

• Assertiva: A ação controlada na investigação da organização criminosa independe de prévia autorização judicial e parecer ministerial.

Gabarito: Certo.

Razões para recurso:

No caso em questão, o enunciado deixa claro que se trata de uma organização criminosa voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que menciona o encontro de pessoas preparando “determinada substância – aparentemente entorpecente”, tendo um dos indivíduos confessado a prática do crime (claro, de tráfico de drogas) e colaborado com a identificação dos demais membros da organização criminosa (voltada para o tráfico de drogas), tendo sido realizada ação controlada, justamente, com base nas informações do colaborador.

Por se tratar de organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas, pelo princípio da especialidade, aplicam-se as regras de ação controlada previstas na Lei nº 11.343/2006, mais especificamente em seu art. 53, segundo o qual há necessidade de autorização judicial, ouvido o MP:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Portanto, quando se trata de tráfico de drogas, em decorrência do princípio da especialidade e das especificidades da matéria, não há como se aplicar o art. 8º da Lei nº 12.850/2013, até porque existem requisitos específicos, uma vez que a imprescindível prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público, somente será concedida se forem conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Como tais requisitos não constavam do enunciado da questão e sendo vedado ao concursando criar dados, a assertiva não pode ser considerada certa.

Vale lembrar que, eventual conduta associativa para a prática do crime de tráfico de drogas, ainda que preencha os requisitos da organização criminosa, é enquadrada no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, que é tipo penal especial, mais abrangente e mais severamente punido (reclusão de 3 a 10 anos) do que o crime previsto no art. 2º da Lei nº 12.850/2013 (reclusão de 3 a 8 anos). Nesse sentido:

Tráfico de drogas e associação para o tráfico (33, caput, 35, caput, e 40, incisos IV e V, da Lei 11.343/2006). 4. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Jurisprudência consolidada no sentido de ser idônea a custódia cautelar decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime e a possibilidade de reiteração delitiva. Paciente integrante de organização criminosa. (STF, HC 162667 AgR, 1.ª T, J. 23.11.2018)

2. In casu, as pacientes foram condenadas às penas de 8 anos e 4 meses de reclusão pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, tendo o Magistrado, com fundamento no art. 387, § 1.º, do CPP, mantido suas prisões preventivas em face da inalterabilidade do quadro fático, consistente em que integravam organização criminosa constituída para disseminar drogas na região, verdadeiro ‘disque-drogas’, consoante afirmado nos autos. 3. Agravo regimental em habeas corpus desprovido” (STF, HC 122.911 AgR, 1.ª T, J. 30.09.2014).

Tais julgamentos do STF deixam claro, portanto, de acordo com o princípio da especialidade, que mesmo quando é verificada a existência de eventual organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas, o enquadramento é feito no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

E não há como dissociar o GABARITO do caso concreto, argumentando-se que a assertiva deveria ser vista de forma dissociada do tráfico, pois o enunciado foi claro ao dizer que “A partir dessa situação hipotética, julgue os próximos itens.”

Logo, ao considerar a assertiva 101 como CERTA, o GABARITO contrariou, frontalmente, disposição legal e o princípio da especialidade.

Por fim, registre-se que a Lei nº 12.850/2013 não revogou a Lei nº 11.343/2006, nem expressa, nem tacitamente, razão pela qual, quando se tratar de tráfico de drogas, para realização da ação controlada, é imprescindível a observação dos pressupostos e requisitos do art. 53 da Lei nº 11.343/2006.

Diante de todo o exposto, a questão deve ser anulada.

PROCESSO CIVIL – PROFESSOR IVAL HECKERT

• Assertiva: A respeito da jurisdição, da competência e do poder geral de cautela no processo civil, julgue os itens subsequentes. – 35 Caso haja fundado receio de que no curso da lide uma parte cause ao direito do réu lesão grave e de difícil reparação, o juiz poderá determinar medida provisória que julgue adequada.

Gabarito: Certo.

Razões para recurso:

A questão versa sobre o chamado “poder geral de cautela do Juiz”, conforme lançado no enunciado que apresenta as assertivas.

O atual CPC não trata desse poder, sendo totalmente silente quanto a possibilidade do Juiz determinar, de ofício, medida provisória diante de eventual situação de lesão grave e de difícil reparação.

Podemos precisar que tal poder geral de cautela existia no revogado CPC/1973, notadamente no seu artigo 798:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Referida, antiga e revogada preceituação, dava ao magistrado a oportunidade de concessão de:

– MEDIDAS CAUTELARES (não medidas provisórias genericamente como previsto na questão aqui discutida), quando houvesse a potencialidade de:

– LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (ou seja, mediante a existência de situação de urgência, da existência do periculum in mora, sem a hoje necessária

Ocorre que mesmo na antiga concepção codificada, notadamente para as cautelas, nunca se renunciou à verificação do fumus boni iuris, o que se justifica, já que para a concessão de cautelas sempre foram necessários a presença dos pressupostos de URGÊNCIA (periculum in mora) e a PROBABILIDADE DO DIREITO (fumus boni iuris).

Fácil a verificação do acima exposto pela leitura do seguinte julgado do STJ:

2. As medidas cautelares, acessórias aos recursos nos tribunais superiores, servem para finalidades que estão definidas no art. 798 do Código de Processo Civil e, em especial, para evitar que o conteúdo da controvérsia jurídica se esvaia por questões fáticas.

3. As teses em disputa no eventual recursal especial possuem bom amparo de interpretação legal sem que, contudo, seja possível indicar a limpidez pretendida pela União ao seu ponto de vista em razão da ausência de precedentes específicos; em suma, o fumus boni iuris não estaria presente.

4. Não há o aventado periculum in mora em razão da tutela judicial ser reversível, ou seja, no caso de prosperar o recurso especial ou extraordinário, deverão as servidoras retornar para sua lotação original. O acórdão frisou que a remoção se daria sob a rubrica sub judice; ainda, o mesmo instituto da remoção pode ser utilizado para suprir eventual falta de servidores, no interesse da administração pública.

5. Inexistentes os requisitos de fumus boni iuris e de periculum in mora, é o caso de ser julgada improcedente a medida cautelar. Medida cautelar improcedente. Agravo regimental prejudicado. [STJ – MC 23234 / PE – Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS – SEGUNDA TURMA – DJe 14/11/2014] –destaque nosso.

Com o advento do CPC/2015, houve o desaparecimento do preceito esculpido no antigo CPC, justamente o citado art. 798-CPC/73.

A propósito, não se pode enxergar no art. 297, caput, a mesma preceituação do artigo comentado do CPC/1073, posto versar sobre a concessão de MEDIDAS suficientes e adequadas para a efetivação da TUTELA PROVISÓRIA, não para a sua concessão quando presente, exclusivamente, o periculum in mora. Cito:

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

E mesmo que assim fosse, a concessão pelo juiz de medidas ou de tutelas provisórias (como queira), em observância ao poder geral de cautela, deverá, sempre, respeitar a presença dos pressupostos legalmente estabelecidos, quais sejam: a urgência e a probabilidade do direito, não sendo lícita a concessão de tutelas diante da ausência de um deles.

Referidos pressupostos, necessários a concessão de qualquer tutela provisória, seja cautelar ou antecipatória, se encontram presentes nos artigos abaixo transcritos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(…)

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

Assim, para a concessão de medidas antecipatórias ou cautelares baseadas na urgência (art. 300), necessária a presença da PROBABILIDADE DO DIREITO e do PERIGO DE DANO; por seu turno, para a concessão da tutela de evidência, em que se exclui o dano, e necessária a ALTA PROBABILIDADE DO DIREITO, tal como regulado em lei.

Reforçando a correta tese aqui defendida, apresentamos julgo do STJ, já sob os ditames do CPC/2015, que ao reconhecer a potencialidade do poder geral de cautela do juiz, dita que somente é possível esse exercício decisório diante da presença cumulada dos pressupostos legais.

18. O poder geral de cautela e de tutela antecipada é ínsito ao próprio exercício da atividade decisória, seja ela judicial, seja administrativa. Trata-se de prerrogativa que integra a esfera dos poderes implícitos da autoridade pública, inerente à competência para adotar todas as medidas adequadas ao pleno funcionamento e alcance das finalidades que lhe estão legalmente confiadas.

19. A possibilidade de determinação de tutelas provisórias inaudita altera parte constitui consectário lógico da doutrina dos poderes implícitos amplamente reconhecida pelo STF para os mais diversos tipos de procedimento administrativo. Trata-se de aplicação do princípio segundo o qual “a concessão dos fins importa a concessão dos meios.” (STF, ADI 2.797/DF Distrito Federal). Por todos: STF, MS 33.092, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.m 24.3.2015, Segunda Turma, DJE de 17-8-2015; STF, MS 32.494 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 11-11-2013, DJE de 13-11-2013; MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, j. 19-11-2003, P, DJ de 19-3-2004.

20. Dessarte, verifica-se a possibilidade da concessão de outras medidas cautelares no caso concreto, conforme o próprio acórdão admitiu ao ratificar a medida de suspensão dos contratos administrativos, eivados de vícios, entre o ora recorrido e a Administração Pública Municipal às fls. 632-648, e-STJ.

21. Nesse contexto, conforme consignado pelo recorrente à fl. 661, e-STJ, “uma vez que reconhecidos pelo Tribunal de Justiça os requisitos da plausibilidade do direito invocado e a probabilidade da ocorrência de um dano potencial, afigura-se legítimo a aplicação de medidas cautelares inominadas, quais sejam a suspensão dos contratos administrativos questionados – já deferida pelo juízo de 1º grau e referendada pelo Tribunal de Justiça – e a proibição do recorrido de contratação com o ente público municipal.”

22. Incontestável, então, que a antecipação da proibição de contratar com o poder público, decidida na Ação Civil Pública, pela prática de ato de improbidade administrativa encontra lastro legal no artigo 297, caput, do CPC, dado que presentes a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Precedentes: REsp 662.033/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 8/11/2004; REsp 442.693/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 21/10/2002; REsp 1.385.582/RS, Rel. Ministro Herman Benjamn, Quarta Turma, DJe 1º/10/2013; RMS 36.949/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/3/2012; REsp 880.427/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 04/12/2008. REsp 1779976 / GO [STJ – REsp 1779976 / GO – Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN – SEGUNDA TURMA – DJe 03/05/2021] – destaque nosso

PORTANTO, errada a assertiva já que considera, apenas, para o exercício do poder geral de cautela, o pressuposto do periculum in mora, descartando o necessário pressuposto da probabilidade do direito, inerente a concessão de toda e qualquer tutela provisória, devendo ser dado provimento ao presente recurso, como aqui se pede, para modificação do gabarito, passando a considerar a assertiva errada.

DIREITO CONSTITUCIONAL – PROFESSOR GUSTAVO AMERICANO

• Assertiva: Cumpre ao STF julgar o recurso ordinário de habeas corpus decidido em única instância pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Razões para recurso:

Nos termos do Edital, do candidato já identificado pretende a anulação da questão, considerada correta de acordo com o Gabarito Preliminar.

Isso porque o art. 102, II, “a”, da Constituição Federal tem a seguinte redação: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:  II. julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

Dessa forma, por uma interpretação literal do dispositivo constitucional, resta claro que o Supremo Tribunal Federal terá competência para julgar Recurso Ordinário Constitucional de Habeas Corpus [ROC] apenas se a decisão proferida em única instância pelo Tribunal Superior Eleitoral for denegatória de decisão, haja vista a impossibilidade de interposição caso a ordem de Habeas Corpus seja concedida, situação em que o recurso cabível seria Recurso Extraordinário dirigido para o Supremo Tribunal Federal.

Assim, ao generalizar e afirmar que em face de toda decisão proferida em Habeas Corpus, em única instancia pelo TSE, caberia a interposição de recurso Ordinário, o enunciado impossibilitou o candidato de fazer a subsunção do enunciado à norma prevista no art. 102, II, a, da Constituição Federal, motivo pelo qual requer sua anulação.

DIREITO EMPRESARIAL – PROFESSOR JOSÉ HUMBERTO

• Assertiva: Os sócios em questão respondem solidária e ilimitadamente com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

Razões para recurso:

O gabarito aponta a questão como correta. Essa é exatamente a literalidade do artigo 990 do Código Civil, qual seja, “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”.

Entretanto, a questão também admite como resposta a opção ERRADA, vejamos: O legislador estabeleceu a responsabilidade ilimitada, todavia subsidiária, dos sócios em geral,e a responsabilidade ilimitada e direta somente do sócio que contratou pela sociedade. O artigo 990, ao mencionar responsabilidade solidária pelas obrigações sociais, está se referindo a solidariedade entre os sócios em face das dívidas que estes tenham que honrar com o seu patrimônio pessoal. Resumindo, entre sócios e sociedade, a responsabilidade é SUBSIDIÁRIA, respondendo primeiramente a sociedade e somente depois os sócios. Esse entendimento é seguido por toda a doutrina.

DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFESSORA FLÁVIA CAMPOS

• Foi considerada CORRETA a questão que afirma que “É subjetiva a responsabilidade civil do Estado decorrente de conduta omissiva imprópria, sendo necessária a comprovação da culpa, do dano e do nexo de causalidade”

Razões para recurso:

Apesar de afirmativa referida ter sido considerada correta, é importante ressaltar que a natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado por omissão é objeto de grande divergência doutrinária.

Hely Lopes Meireles, que foi um importante doutrinador, afirmava que a responsabilidade civil do Estado seria objetiva, mesmo no caso de omissão, tendo em vista que o art. 37, §6º, CR/88 não faz distinção entre condutas comissivas ou omissivas.

Uma segunda corrente doutrinária, seguida por vários doutrinadores (como Celso Antônio Bandeira de Melo, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Diógenes Gasparini), defende que, no caso da omissão do Estado, a responsabilidade seria sempre subjetiva, com presunção de culpa do Poder Público, pois haveria um descumprimento do dever legal de agir.

Por outro lado, apenas uma terceira corrente, com autores como Guilherme Couto de Castro e Sérgio Cavalieri Filho, defendem que no caso de omissão genérica (ou imprópria) a responsabilidade civil seria subjetiva, sendo, no entanto, objetiva, nas hipóteses de omissão específica.

Essa terceira corrente doutrinária é muito respeitada e inclusive seguida por algumas decisões dos Tribunais Superiores, no entanto, não se pode afirmar que tal entendimento é pacificado, nem na doutrina nem mesmo na jurisprudência.

José dos Santos Carvalho Filho demonstra, inclusive, preocupação com a responsabilidade civil no caso de omissões genéricas, afirmando que “(…) vemos com profunda preocupação decisões judiciais que atribuem responsabilidade civil do Estado por omissão, sem que esta tenha nexo direto de causalidade com o resultado, ou seja, omissões genéricas (…) São decisões que causam perigosos precedentes, razão por que – parece-nos – deva haver redobrada cautela no trato dessa matéria” (Manual de Direito Administrativo, p. 612).

Tendo em vista que o item 23.35 do edital prevê que: “Para fins de elaboração dos(as) itens/questões, poderão ser consideradas, ainda, as jurisprudências pacificadas dos tribunais superiores (…), tal tema não deveria ser abordado na prova objetiva, pois não se trata de jurisprudência pacificada. Deve, portanto, a questão ser anulada.

• Assertiva: Foi considerada correta a assertiva que afirmava que “Apenas a Constituição Federal de 1988 pode prever modalidades de controle externo”.

Razões para recurso:

O controle externo ocorre quando o órgão responsável pela fiscalização se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa foi praticada. É o controle que possibilita a atuação do Judiciário ou Legislativo sobre os atos do Poder Executivo, ou o controle realizado pelo Tribunal de Contas.

De fato, esse controle encontra previsão constitucional, pois deve estar previsto constitucionalmente para possibilitar o controle de um Poder sobre o outro.

No entanto, tais atuações também encontram previsão nas Constituições Estaduais ou leis orgânicas municipais. Sem dúvida, tais normas não podem exceder o previsto na Constituição Federal, mas afirmar que APENAS a Constituição Federal pode prever as modalidades de controle externo está errado, pois desconsidera as previsões de competência dos demais entes federativos. Deve, portanto, a questão ser anulada.

DIREITO INTERNACIONAL – PROFESSOR PAULO MÁRCIO

• Assertiva: O STF poderá, após análise do caso, determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, além de impor medidas cautelares diversas da prisão, como a retenção do documento de viagem, até o julgamento definitivo da ação.

Gabarito oficial: Certo.

Razões para recurso:

A assertiva está incompleta, pois o art. 86 da Lei de Migração (Lei n. 13.445/2017) prescreve que a prerrogativa do Supremo Tribunal Federal na situação ocorrerá após a manifestação do Ministério Público.

Art. 86. O Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso.

Como a assertiva foi omissa quanto à manifestação do MP, exigida pela legislação, o candidato pode ser induzido em erro, marcando como errada a resposta.

Assim, o item deve ser anulado.

• Assertiva:   A   pobreza, o   subdesenvolvimento   e   a   desigualdade   de oportunidades tornam as pessoas, especialmente as mulheres e as crianças, vulneráveis ao tráfico, razão por que os Estados-partes devem reforçar as medidas de combate e esses tipos de fatores sociais.

Gabarito oficial: Certo.

Razões para recurso:

A assertiva decorre do Decreto 5017/04, que promulgou o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, especificamente no art. 9º, item 4, do Protocolo.

A afirmativa induz o candidato em erro pois ao final consta a conjunção aditiva “combate E esses tipos de fatores sociais”, quando, na verdade, o correto seria combate A esses tipos de fatores sociais, consistentes na pobreza, no subdesenvolvimento e na desigualdade de oportunidades.

Esse erro justifica a necessidade de anulação do item.

DIREITO TRIBUTÁRIO – PROFESSORA LILIAN SOUZA

• Assertiva: No caso de o imposto de renda de pessoa jurídica ser tributado com base no lucro real, a apuração dos seus resultados deve ser trimestral.

Gabarito oficial: Errado.

Razões para recurso:

Os sujeitos passivos que optam – ou que obrigatoriamente – recolhem o IRPJ na modalidade lucro real devem, como regra, apurar o imposto trimestralmente. Entretanto, existe a possibilidade de o contribuinte optar por realizar a apuração do imposto anualmente, nesse último caso, o valor deve ser recolhido mensalmente por estimativa, e apurado no final do ano.

Provavelmente em razão da escolha da palavra DEVE utilizada na assertiva cobrada pela Banca “a apuração dos seus resultados deve ser trimestral”, fez com que a questão fosse considerada errada, pois de fato, o contribuinte pode escolher se irá realizar a apuração trimestral ou anual.

Todavia, conforme delimitado no Art. 1º da Lei 9.430/96, temos que a regra de apuração do IRPJ lucro real é a trimestral, é ver a redação do dispositivo:

Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei.

O texto legal deixa claro que, a regra é que a tributação do IRPJ SERÁ trimestral, de forma obrigatória. E, assim sendo, quando a questão diz que “a apuração dos seus resultados deve ser trimestral” a assertiva pode, e deve, à luz do Art. 1º da Lei 9.430/96, considerada CORRETA, tendo em vista que, novamente, a regra é que a apuração do IRPJ no lucro real seja realizada a cada trimestre.

A apuração somente não SERÁ trimestral caso o contribuinte opte pela apuração anual, conforme Art. 2, §3º da Lei 9.430/96:

Art. 2o  A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

(…)

§ 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior.

Assim, somente quando houver a opção do contribuinte pela apuração anual é que o IRPJ lucro real não mais será/deverá ser apurado trimestralmente.

Ante o exposto, a assertiva pode ser considerada CORRETA de acordo com a literalidade do disposto no Art. 1º da Lei 9.430/96: o verbo utilizado pelo dispositivo legal é “será” – equivalente ao verbo “deve” utilizado pela banca na questão.

Entretanto, a mesma assertiva também pode ser considerada ERRADA quando considerado o disposto no Art. 2º, §3º da Lei 9.430/96, que permite a apuração anual do imposto caso essa seja a opção do sujeito passivo.

E, assim sendo, a questão merece ser anulada, pois como demonstrado, da forma como foi redigida as duas concussões – assertiva CERTA ou ERRADA – são possíveis com base na literalidade da lei de regência do caso.

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