Instauração de inquérito policial e indiciamento de autoridades com foro especial por prerrogativa de função

Escrito por Cristiano Campidelli
Delegado de Polícia Federal | Professor do Supremo Concursos

Uma das grandes dúvidas dos operadores do direito reside na possibilidade ou não de instauração de inquérito policial, de ofício, contra autoridades com foro especial por prerrogativa de função, bem como o seu indiciamento, sem prévia autorização judicial.

BADARÓ sustenta que “nos casos de investigados que gozam de foro especial por prerrogativa de função, o início da persecução penal ficará vinculado à autorização do tribunal competente”, sendo que, ainda segundo ele, “na hipótese de competência originária dos tribunais, em virtude da existência de regra de foro por prerrogativa de função, a investigação não poderá ser iniciada sem que haja prévia autorização do tribunal competente para processar originariamente a ação penal”.

Ele cita como precedentes o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Questão de Ordem no Inquérito 2.411/MT, que se refere à impossibilidade de instauração de inquérito pela Polícia Federal para investigar parlamentares federais e o Presidente da República, bem como o julgamento, pelo TJSP, do HC 990.09.120736-5, que apreciou investigação promovida pelo Ministério Público contra prefeito, sem autorização do Tribunal.

Assim, parte da doutrina sustenta que, na hipótese de competência originária dos tribunais, em razão da existência de regra de foro por prerrogativa de função, a investigação não pode ser iniciada sem que haja prévia autorização do tribunal competente para processar originariamente a ação penal.

Sobre o assunto, na Questão de Ordem no Inquérito 2.411/MT, que se refere à impossibilidade de instauração de inquérito pela Polícia Federal para investigar parlamentares federais e o Presidente da República, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: (…) Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado. (STF, Inq. 2.411QO/MT, Pleno, J. 10/10/2007)

É preciso esclarecer, contudo, que tal entendimento se referia apenas às autoridades com foro especial por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, não se aplicando às autoridades com foro especial perante os demais tribunais brasileiros.

Mas a dúvida reside até mesmo nos Tribunais. Durante o julgamento da Ação Penal 912 do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Dias Toffoli entendeu que a exigência de prévia autorização judicial para a instauração de inquérito policial deveria ser estendida a todas as autoridades com foro especial perante quaisquer tribunais.

No entanto, o entendimento não foi referendado pelos demais ministros da 1ª Turma da Suprema Corte, tanto que o ponto sustentado por Toffoli foi consignado como Obiter dicta na ementa.

Por outro lado, em razão da relevância e clareza, colaciono abaixo trechos do voto da Ministra Rosa Weber, que divergiu do entendimento do Ministro Toffoli e esclareceu os equívocos do entendimento explicitado por ele:

(…) 3. As normas pertinentes à prerrogativa de foro – especialmente aquelas que interferem na embrionária etapa das investigações preliminares – por serem exceções ao regime republicano, devem ser interpretadas com comedimento. Nesse sentido, diferentemente das autoridades sujeitas ao regime de prerrogativa de foro nesta Suprema Corte, onde há norma regimental expressa a condicionar a instauração do inquérito à determinação/autorização do Ministro Relator (artigo 21, XV, do RISTF), não existe disciplina normativa equivalente com relação aos Prefeitos Municipais (artigo 29, X, da CF), que se sujeitam, quanto à instauração do inquérito, às normas comuns do CPP. Por outro lado, os inquéritos instaurados contra Prefeitos submetem-se à supervisão judicial, sob a consequência de invalidade dos atos investigativos colhidos contra o detentor da prerrogativa. (…) Já quanto aos Prefeitos, a norma do artigo 29, X, da CF, garante apenas o “julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”, e nada dispõe a respeito de autorização/determinação judicial para o início das investigações. Submetem-se os Prefeitos Municipais, desse modo, quanto à instauração do inquérito, às normas ordinárias do CPP, aplicável à generalidade dos cidadãos, as quais não exigem autorização jurisdicional para a mera abertura de investigações preliminares. (…) 25. Assim, e aqui encerro minha sutil divergência com a fundamentação do eminente Relator, concluo que a abertura de inquérito contra os Prefeitos Municipais não se submete à autorização/determinação judicial, podendo ser feita diretamente pela Polícia. 26. Essa conclusão não implica, por outro lado, que os inquéritos instaurados contra Prefeitos ocorram à margem de distribuição ou registro no Poder Judiciário, muito menos que seja excluída a necessária supervisão judicial dos atos investigativos diretamente dirigidos contra o titular da prerrogativa de foro. 26.1. Em outros termos, é desnecessária autorização judicial para o início das investigações, porém, é imprescindível que o inquérito tramite sob supervisão judicial – registrado e distribuído no Tribunal competente para o julgamento do titular da prerrogativa de foro -, sob a consequência de invalidade dos elementos probatórios colhidos contra o detentor da prerrogativa. (STF, AP 912/PB, 1ª T, J. 07/03/2017)

No mesmo sentido, em 23 de agosto de 2021, no julgamento do Habeas Corpus nº 177.992 AgR/GO, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que “o ato de instauração de inquérito ou procedimento investigatório contra prefeitos municipais independe de autorização do Tribunal competente para processar e julgar o detentor da prerrogativa de foro”.[1]

Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de que apenas no que tange aos investigados com foro especial perante o Supremo Tribunal Federal seria imprescindível prévia autorização do Poder Judiciário para a instauração de inquérito policial, não havendo, por exemplo, necessidade de autorização prévia do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal para instauração de inquérito policial contra prefeito:

(…) 2. A jurisprudência tanto do Pretório Excelso quanto deste Sodalício é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a instauração de inquérito ou procedimento investigatório criminal contra agente com foro por prerrogativa de função, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, conclusão que revela a observância ao sistema acusatório adotado pelo Brasil, que prima pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. 3. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o mero indiciamento em inquérito policial, desde que não seja abusivo e ocorra antes do recebimento da exordial acusatória, não constitui manifesto constrangimento ilegal a ser sanável na via estreita do writ. (STJ, AgRg no HC 404228 / RJ, 5ª T, 01/03/2018)

(…) 4. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do art. 10, § 3º, do Código de Processo Penal. De fato, o Código de Ritos prevê prazos para que a investigação se encerre, sendo possível sua prorrogação pelo Magistrado. Contudo, não se pode confundir referida formalidade com a autorização para se investigar, ainda que se cuide de pessoa com foro por prerrogativa de função. Com efeito, na hipótese, a única particularidade se deve ao fato de que o controle dos prazos do inquérito será exercido pelo foro por prerrogativa de função e não pelo Magistrado a quo. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 421.315/PE, 5ª T, J. 21/08/2018). No mesmo sentido: STJ, HC 400.532/PR, 5ª T, J. 19/02/2019.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO INVESTIGATÓRIO CONTRA PREFEITO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INÚMEROS PRECEDENTES.
1. É entendimento desta Corte Superior que, embora as autoridades
com prerrogativa de foro devam ser processadas perante o Tribunal
competente, a lei não excepciona a forma como devem ser investigadas, devendo ser aplicada, assim, a regra geral prevista no
art. 5º do Código de Processo Penal. 2. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu pela nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, dada a instauração de inquérito policial sem qualquer supervisão do Tribunal de Justiça, rejeitando, com isso, a denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1.851.378/GO, 6ª T, J. 16/06/2020)

Não obstante, em sentido diametralmente oposto, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal tem precedentes recentes no sentido de que, para a instauração de inquérito policial contra autoridades com foro especial por prerrogativa de função, é imprescindível prévia autorização do Tribunal competente para processar e julgar a respectiva autoridade:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (ART 29, X, DA CF). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POR AUTORIDADE POLICIAL. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. REQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUTORIZAÇÃO E SUPERVISÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A instauração de inquérito por delegado de polícia contra Prefeito Municipal, por fatos relacionados ao exercício do mandato, sem a prévia requisição da Procuradoria-Geral de Justiça e supervisão do Tribunal de Justiça, ofende o art. 29, X, da Constituição Federal. Precedentes. II – Constatado vício desde a instauração do inquérito policial até o oferecimento da denúncia, impõe-se o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais praticados. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 1.322.854 AgR, 2ª T, J. 03/08/2021)

No caso em análise, entendo que caberia ao MPRJ requerer ao TJRJ a prévia instauração de investigação contra FLÁVIO BOLSONARO antes de solicitar a produção dos relatórios de inteligência financeira subsequentes ao RIF 27.746, ou ao menos cientificar o Tribunal para fins de possibilitar o exercício da atividade de supervisão judicial.

Isso porque o TJRJ era o Juiz natural para supervisionar as referidas investigações, tendo em vista a apuração de crimes envolvendo Deputado Estadual, no exercício de suas funções, posteriormente eleito para o mandato de Senador da República, o que configura hipótese de prorrogação da competência do Tribunal Estadual, nos termos dos precedentes firmados na QO na AP 937 e na PET 9189.

Destarte, também por este motivo concluo pela nulidade dos RIFs subsequentes ao primeiro RIF espontâneo recebido pelo MPRJ (RIF 27.746), bem como pela imprestabilidade dos elementos probatórios colhidos pelo Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) no âmbito do PIC 2018.00452470, em relação ao paciente, considerando que o referido procedimento foi aberto ao arrepio da autorização e supervisão por parte do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). (STF, HC 201.965/RJ, Min. Gilmar Mendes, 2ª T, J. 30/11/2021)

Por outro lado, quando envolver membro do Ministério Público ou magistrado, há regras próprias[2]. Sobre a questão das regras próprias para os magistrados e membros do Ministério Público, assim manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

(…) 5. Corolário  do sistema acusatório, a investigação pré-processual,
tendo como destinatário o órgão acusador, também deve ser desempenhada por órgão diverso daquele que julgará a ação penal.
Nessa perspectiva, a prerrogativa de foro do autor do fato delituoso
deve ser critério exclusivo de determinação da competência jurisdicional originária, aplicável quando do recebimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, caso se fizer necessária
diligência sujeita à reserva jurisdicional, salvo previsão legal
diversa. Há, entrementes, exceções no ordenamento que, mesmo que indiretamente, consagram sindicabilidade judicial nas investigações contra autoridades com prerrogativa de função. Pode-se citar o art. 21, XV do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que atribui ao relator a instauração de inquérito policial, a pedido do Procurador-Geral da República; o art. 33 da LOMAN impõe a admissibilidade pelo tribunal competente para prosseguimento da investigação criminal em face de magistrados; e, da mesma forma, o art. 18 da Lei Complementar 75/93 e art. 41, parágrafo único, da Lei 8625/1993, quanto aos membros do Ministério Público. 6. In casu, o recorrente, então prefeito da cidade de Miguel Pereira, foi investigado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 16, ambos da Lei 10.826/03; art. 90 da Lei 8.666/93; art.  1º, § 1º, inciso I, da Lei 9.613/98, e art. 288 do Código Penal. O ordenamento jurídico (CRFB, art. 29, X) apenas determina a competência do Tribunal de Justiça para julgamento do prefeito, não havendo qualquer restrição à incidência plena do sistema acusatório no caso concreto. De rigor, pois, o exercício pleno da atribuição investigativa do Parquet, independente da sindicabilidade do Tribunal de Justiça, que somente deverá ocorrer por ocasião do juízo
acerca do recebimento da denúncia ou, eventualmente, antes, se
houver necessidade de diligência sujeita à reserva jurisdicional,
conforme disposição expressa nos arts. 4º e 6º da Lei 8.038/90.
7. Recurso desprovido. (STJ, RHC 77.518/RJ, 5ª T, J. 09/03/2017)

Por fim, quanto ao indiciamento, a Lei nº 12.830/2013, em seu art. 2º, § 6º, é expressa ao dizer que se trata de ato privativo do delegado de Polícia[3], o qual será dado por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Nessa esteira, é firme a jurisprudência no sentido de não ser possível adeterminação de indiciamento pelo juiz e nem a requisição de indiciamento pelo Ministério Público, já que se trata de ato privativo do Delegado de Polícia, que não depende de autorização judicial nem mesmo quando se tratar de autoridade com foro especial por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal:

(…) I. Este Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, vem afirmando seu posicionamento no sentido de que caracteriza constrangimento ilegal o formal indiciamento do paciente que já teve contra si oferecida denúncia e até mesmo já foi recebida pelo Juízo a quo. II. Uma vez oferecida a exordial acusatória, encontra-se encerrada a fase investigatória e o indiciamento do réu, neste momento, configura-se coação desnecessária e ilegal” (STJ, HC 179.951/SP, 5ª T, rel. Min. Gilson Dipp, J. 10/05/2011). Nessa mesma esteira: “Com efeito, a Lei 12.830, é expressa ao prever em seu art. 2º, § 6º, que o indiciamento é ato privativo de Delegado de Polícia. Não cabe pois, via de regra, ao Juízo ordinário imiscuir-se nesta valoração. Na mesma direção, a 2ª Turma desta Suprema Corte, em feito de Relatoria do eminente Teori Zavascki, assentou ser incompatível com sistema acusatório e separação orgânica de poderes, a determinação de magistrado, dirigida à delegado de polícia, a fim de que proceda ao indiciamento de determinado acusado (…) Em verdade, como bem elucidado por Guilherme de Souza Nucci, em enxerto transcrito no precedente desta Corte, acima colacionado, o “indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime, elegendo, formalmente, o suspeito de sua prática. Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. (…) No caso presente, ao que tudo indica, não houve excepcionalidade que justificasse a extraordinária atuação do Juízo singular, pois em verdade, o Delegado de Polícia, após conduzir investigação complexa, devidamente instruída por interceptações telefônicas e pedidos de quebra de sigilo, decidiu indiciar outros três acusados, mas não indiciou o ora paciente. Tal opção afigura-se legítima, dentro da margem de discricionariedade regrada de que dispõe a autoridade policial, na fase embrionária em que se encontrava o feito. Nesse contexto, a determinação judicial de requisitar à autoridade policial o indiciamento é indevida, não só por interferir, sem necessidade em atribuição que, a rigor, é competência privativa do Delegado de Polícia, como por ser incompatível com o sistema acusatório. (…) (STF, HC 169.731/SP, Rel. Min. Edson Fachin, J. 30/04/2019)

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INDICIAMENTO. ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. De acordo com o Plenário desta Corte, é nulo o indiciamento de detentor de prerrogativa de foro, realizado por Delegado de Polícia, sem que a investigação tenha sido previamente autorizada por Ministro-Relator do STF (Pet 3.825-QO, Red. p/o Acórdão Min. Gilmar Mendes). 2. Diversa é a hipótese em que o inquérito foi instaurado com autorização e tramitou, desde o início, sob supervisão de Ministro desta Corte, tendo o indiciamento ocorrido somente no relatório final do inquérito. Nesses casos, o indiciamento é legítimo e independe de autorização judicial prévia. 3. Em primeiro lugar, porque não existe risco algum à preservação da competência do Supremo Tribunal Federal relacionada às autoridades com prerrogativa de foro, já que o inquérito foi autorizado e supervisionado pelo Relator. 4. Em segundo lugar, porque o indiciamento é ato privativo da autoridade policial (Lei nº 12.830/2013, art. 2º, § 6º) e inerente à sua atuação, sendo vedada a interferência do Poder Judiciário sobre essa atribuição, sob pena de subversão do modelo constitucional acusatório, baseado na separação entre as funções de investigar, acusar e julgar. 5. Em terceiro lugar, porque conferir o privilégio de não poder ser indiciado apenas a determinadas autoridades, sem razoável fundamento constitucional ou legal, configuraria uma violação aos princípios da igualdade e da república. 6. Em suma: a autoridade policial tem o dever de, ao final da investigação, apresentar sua conclusão. E, quando for o caso, indicar a autoria, materialidade e circunstâncias dos fatos que apurou, procedendo ao indiciamento. 7. Pedido de anulação indeferido. (STF, Inq. 4.621/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 23/10/2018)

Portanto, em conclusão, é possível afirmar que:

1. Para a instauração de inquérito policial contra autoridades com foro especial perante o Supremo Tribunal Federal, é imprescindível prévia autorização (determinação) do Ministro Relator na Suprema Corte;
2. Para a instauração de inquérito policial contra autoridades com foro especial perante outros Tribunais, não há necessidade de prévia autorização judicial, ao menos segundo entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal e das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça;
3. Em sentido oposto, segundo entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, para a instauração de inquérito policial contra qualquer autoridade com foro especial por prerrogativa de função, é imprescindível prévia autorização do Tribunal competente para processar e julgar a respectiva autoridade.

Independentemente do entendimento adotado, é necessário que o inquérito tramite sob supervisão judicial, devendo ser registrado e distribuído no Tribunal competente para o julgamento do titular da prerrogativa de foro, que será competente para decidir sobre pedidos de prorrogação de prazo e eventuais medidas cautelares. Quanto ao indiciamento, que é ato privativo do Delegado de Polícia, não dependerá de autorização judicial, nem mesmo no caso de inquérito policial que investigue autoridade com foro especial por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, desde que, neste caso, a investigação tenha sido inicialmente autorizada pela Suprema Corte.

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[1] STF, HC 177.992 AgR/GO, 1ª T, J. 23/08/2021.

[2] (i) Lei Complementar nº 35/1979, Art. 33, Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação. (ii) Lei 8.625/1993, Art. 41, I – receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judiciário junto aos quais oficiem; II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo; (…) Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. (iii) Lei Complementar nº 75/1993, Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (…) II – processuais: (…) f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo; (…) Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.

[3] “Com efeito, constituindo o formal indiciamento exteriorização do convencimento da autoridade policial a respeito da autoria delitiva, não tem sentido o juiz, por iniciativa própria ou em razão de requerimento do ministério público, determinar que a autoridade a ele proceda. Pensar o contrário significa admitir possa o juiz determinar que a autoridade policial mude seu ponto de vista a respeito da autoria e assim se manifeste” (MARCÃO, Renato).