A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Tema 1.259 dos recursos repetitivos, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, fixou a tese de que caso não seja demonstrado no processo que a arma de fogo era usada no contexto do tráfico de drogas, ou seja, para assegurar o sucesso deste segundo delito, ambos os crimes serão punidos de forma autônoma – situação pior para o réu, pois as penas serão somadas.
Por outro lado, caso seja provado que a posse ou o porte ilegal da arma servia para a prática do tráfico, a pena deste último será aumentada na fração de um sexto a dois terços.
A tese repetitiva foi fixada nos seguintes termos: “A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”.
Segundo o Relator, a controvérsia dizia respeito à hipótese de “absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas majorado, nos termos do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006, em detrimento do concurso material”. O ministro afirmou que o princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito se revela meio necessário ou normal na fase de preparação ou execução de outro crime. “Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, é imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que uma seja absorvida pela outra”, disse.
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