O Supremo Tribunal Federal, como sabemos, é composto por 11 (onze) membros (art. 101 da CR/88). Pode ocorrer, obviamente, que algum ou alguns dos ministros afirmem suspeição, deem-se por impedidos, e torne o quórum de julgamento em algum número par e o resultado acabe empatado.
A hipótese ocorreu recentemente no RE 460.320/PR, julgado em 17/08/2020 (processo que discute a possibilidade de tributação de dividendos pagos a sócio no exterior). O Ministro Luiz Fux estava impedido e o placar do julgamento ficou empatado em 5 a 5. Cinco votos proviam o recurso extraordinário interposto pela União e cinco ministros negavam provimento ao RE.
Nessa situação, como esse impasse é resolvido?
Deve-se aplicar o art. 146 do Regimento Interno do STF, que prevê:
“Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta.
Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.”
No âmbito penal, ocorreu empate na votação do HC 127.483/PR, julgado em 27/08/2015, metade dos ministros admitiu o processamento do habeas e a outra metade, não admitiu. Prevaleceu a decisão mais favorável e na ata constou: “tendo em conta o empate, conheceu da impetração” por ser a decisão mais favorável ao paciente.
No caso analisado essa semana, a União interpôs o recurso extraordinário em face de acórdão do STJ, que reconheceu a isenção de imposto de renda retido na fonte sobre dividendos enviados a um sócio da VOLVO residente na Suécia. O STF decidiu então, após a votação final terminar em 5 a 5, negar provimento ao recurso da União, em virtude da incidência do art. 146 do Regimento Interno.
A proclamação do resultado foi a seguinte: “preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso extraordinário interposto pela Volvo do Brasil Veículos LTDA. e outros. Na sequência, em razão de empate na votação e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário da União.”
Em caso de empate, nos recursos que não sejam de matéria criminal, adota-se a decisão mais favorável ao recorrido.
No julgamento do emblemático MS 34.127/DF, processo que discutia o modelo de votação alternada na Câmara dos Deputados durante o Impeachment da então Presidente Dilma Rousseff. Após superar matérias preliminares, o Tribunal entendeu pela manutenção do ato impugnado, tendo em vista o empate registrado após os votos.
Também ao julgar o RE 631102/PA, em 27/10/2010, processo envolvendo a aplicação anterioridade e da anualidade eleitorais da Lei da Ficha Limpa, diante do empate na votação, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, parágrafo único, II, do RISTF, para manter a decisão impugnada, proferida pelo TSE. Na ocasião, restou superada a tese da aplicação do voto de qualidade do Ministro Presidente do Tribunal, previsto no art. 13, IX, do Regimento Interno.
O art. 205, parágrafo único, do RISTF também conduz à conclusão segundo a qual, não sendo possível suspender a sessão (art. 205, I, parágrafo único), em caso de inviabilidade de um placar predominante, restando empate o julgamento, ato impugnado deve ser mantido.
Prevê-se para mandados de segurança que, se houver empate, observar-se-á o seguinte: i) não havendo votado algum Ministro, por motivo de ausência ou licença que não deva perdurar por mais de três meses, aguardar-se-á o seu voto; ii) havendo votado todos os Ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado.
Enfim, havendo empate na votação, em virtude de ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, a questão será julgada proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta (no caso analisado essa semana, desprovendo o recurso extraordinário). Caso o processo seja um mandado de segurança, prevalece o ato impugnado.
Se o empate ocorrer no julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus deve-se adotar a decisão mais favorável ao paciente.
As soluções encontradas no regimento parecem-me as mais adequadas, pois não havendo posição majoritária no tribunal, no caso de cisão de votos sem que se chegue a uma tese predominante, preserva-se a decisão do Tribunal anterior; nos mandados de segurança prestigia-se a presunção de legalidade do ato e, nos processos penais, adota-se a posição mais favorável ao réu.
Diante das possíveis soluções a serem encontradas, e nenhuma encontraria agudos elogios, as interpretações dispostas no Regimento Interno do Supremo Tribunal são as menos drásticas ou as que mais preservam as decisões tomadas anteriormente (nos recursos cíveis e no mandado de segurança, adota-se a decisão mais favorável ao recorrido e prevalece o ato impugnado, respectivamente) e nos casos de habeas corpus e de recursos de habeas corpus, valoriza-se o entendimento mais favorável ao paciente, conduta compatível com a principiologia que cerca o Direito Penal.
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Rodrigo Leite
Coautor do livro “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Tombamento – Vol. 36 – Coleção Leis Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Autor do livro “Desapropriação – Vol. 39 – Coleção Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm. Coautor do livro “Saberes Jurisprudenciais”, Editora Saraiva. Especialista em Direito Público e Direito Processual Civil. Mestre em Direito Constitucional. Aluno laureado das Turmas 2005.2 da Universidade Potiguar. Autor de artigos jurídicos. Máster Universitário em Direito Constitucional pela Universidad Del País Vasco, San Sebastián, Espanha. Advogado licenciado. Assessor de Desembargador do TJRN.
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