Delegado Pernambuco: recursos contra as provas objetiva e discursiva

 I – A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Considerando que o gabarito preliminar da questão aponta a letra B como correta, a qual considera a assertiva acima como verdadeira, a questão deve ser anulada.

A incomunicabilidade do investigado, prevista no art. 21 do Código de Processo Penal, não foi recepcionada pela Constituição Federal, pois nem mesmo no Estado de Defesa o investigado pode ficar incomunicável, de maneira que, em situações de normalidade, também, não poderá sofrer tal restrição.

Nesse sentido, a Constituição da República, ao tratar do Estado de Defesa, em seu art. 136, § 3º, inciso IV, é expressa ao estabelecer que “é vedada a incomunicabilidade do preso.�

A doutrina leciona no mesmo sentido:

Por fim, destacamos que, a nosso juízo, o art. 21 do CPP está revogado pelo art. 136, § 3º, IV, da CB, posto que, se está vedada a incomunicabilidade em uma situação de excepcionalidade, com muito mais razão está proibida a incomunicabilidade em uma situação de normalidade constitucional. (Lopes Júnior, 2023, p. 78).

Sob a atual ordem constitucional, não é possível falar em incomunicabilidade do preso. Está revogado o art. 21 do CPP.

Com efeito, ao regular o estado de defesa, situação excepcional que impõe restrições ao exercício de direitos fundamentais, a Constituição Federal proíbe expressamente a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, § 3º, IV), daí não se admitir que em condições normais, de estabilidade jurídica, política e social, seja constitucional impor restrição de tal magnitude. (Marcão, 2023, p. 82).

Portanto, independentemente do que conste do art. 21 do CPP, a única resposta possível seria aquela que estivesse de acordo com a Constituição da República, ou seja, que é vedada a incomunicabilidade do preso, de maneira que a questão deve ser anulada.

QUESTÃO 43

A questão possui o enunciado “Na execução penal, o ato praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares, caracterizaâ€�. As razões publicadas na matriz da banca, de forma correta, indicam o artigo 185 da Lei de Execução Penal, que aponta logo em seu caput que “Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentaresâ€�, de forma que a alternativa E, que consta excesso ou desvio de execução seria o gabarito adequado. Não obstante, foi dada como correta a alternativa letra D, qual seja “violação do contraditórioâ€�, que nada tem a ver com o que se pede no enunciado, tampouco com as razões publicadas pela banca. Assim, pugna-se pelo saneamento do erro, de forma que a fundamentação da matriz corresponda com a alternativa correta, devendo haver MUDANÇA DE GABARITO para letra E, qual seja “excesso ou desvio de execuçãoâ€�. 

QUESTÃO 45

A questão possui o enunciado “O juiz, para decretar a prisão preventiva, deveráâ€�. As razões publicadas na matriz da banca, de forma correta, indicam como fundamentação o artigo 315 do Código de Processo Penal, que indica em seu §1º: “Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.â€�. Tal parágrafo corresponde em sua literalidade com a alternativa E, qual seja “indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.â€� Todavia, o gabarito apontado pela banca é a letra A, que dispõe: “abster-se de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, justificando sua posição no princípio do in dubio pro societateâ€�. Ora, além do princípio in dubio pro societate não ser reconhecido enquanto princípio explícito e ser cercado de controvérsias na doutrina e jurisprudência, o inciso VI do §2º do supracitado artigo deixa expresso que não se considera fundamentada a decisão judicial quando o magistrado “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimentoâ€�, o que nada tem a ver com o gabarito proposto. Assim, pugna-se pelo saneamento do erro, de forma que a fundamentação da matriz corresponda com a alternativa correta, devendo haver MUDANÇA DE GABARITO para letra E, que se coaduna com §1º do artigo 315 do Código de Processo Penal. 

QUESTÃO 51

II – A nulidade relativa não pode ser conhecida de ofício, dependendo da postulação da parte interessada e a parte deve demonstrar o prejuízo sofrido.

Considerando que o gabarito preliminar da questão aponta a letra B como correta, a qual considera a assertiva acima como verdadeira, a questão deve ser anulada.

Conforme estabelece o art. 564, inciso I, do CPP:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

A competência absoluta é estabelecida em norma constitucional, cujo fundamento é o interesse público na correta e adequada distribuição da Justiça, sendo indisponível às partes e impondo-se ao juiz, razão pela qual é improrrogável, imodificável (Lima, 2021, p. 361).

A inobservância da competência absoluta gera uma nulidade absoluta, que pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, inclusive podendo ser reconhecida de ofício.

Por outro lado, a competência relativa é fixada em normas infraconstitucionais, o “que atende ao interesse preponderante das partes, seja para facilitar ao autor o acesso ao Poder Judiciário, seja para propiciar ao réu melhores oportunidades de defesa� (Lima, 2021, p. 361), cuja inobservância gera nulidade relativa.

Grande parte da doutrina sustenta que, apesar do interesse ser preponderante das partes na fixação da competência relativa, também há algum interesse público envolvido, razão pela qual a incompetência relativa pode ser arguida de ofício pelo juiz (Lima, 2021, p. 362; Lopes Junior, 2021, p. 115).

Em posição intermediária, Pacelli sustenta a possibilidade do juiz, de ofício, declarar a sua incompetência relativa até antes da instrução, pois uma vez realizada a instrução criminal, pelo princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP), não poderia mais fazê-lo (Pacelli, 2021, p. 223).

Embora o STJ tenha precedentes pela impossibilidade da declaração da incompetência relativa de ofício, a doutrina majoritária sustenta tal possibilidade:

“No processo penal, a declaração de incompetência – absoluta ou relativa – não depende de provocação de quem quer que seja e, portanto, deve ser feita ex officio pelo juiz (CPP, art. 109).

(…)

Nossa forma de pensar conta com o respeitado aval de TOURINHO FILHO, para quem, ‘seja qual for a imperfeição do ato (nulidade absoluta, nulidade relativa ou simples irregularidade), deve o juiz, dela tomando conhecimento, determinar as diligências necessárias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-o. É dever do magistrado prover à regularidade do processo, di-lo o art. 251 do estatuto processual penal’.

A propósito, o art. 109 do CPP permite que o magistrado declare ex officio sua incompetência relativa, que é geradora de nulidade também relativa (Marcão, 2023, p. 141 e 456).

“Assim, no processo civil, em regra, o juiz não pode conhecer de sua incompetência relativa de ofício. Já no processo penal isso é possível, não havendo óbice a que o juiz conheça da incompetência relativa de ofício� (Dezem, 2018, p. 237).

“Contudo, ao contrário de alguma doutrina que não descola das categorias do processo civil, pensamos que a incompetência em razão do lugar pode também ser conhecida pelo juiz de ofício. Isso porque o art. 109 do CPP não faz nenhuma restrição (…)â€� (Lopes Júnior, 2021, p. 114-115).

Nesse mesmo sentido, o STF admitiu o reconhecimento da incompetência relativa de ofício no HC 193.726 ED/PR (caso Lula versus Moro).

Não há dúvidas, portanto, de que a questão deve ser anulada, tanto porque a assertiva combatida não encontra respaldo na melhor doutrina, quanto porque contraria frontalmente entendimento do STF, na medida em que, quando se tratar de nulidade relativa em decorrência da incompetência relativa do juízo, ela poderá ser reconhecida de ofício.