Atraso na entrega do imóvel: é possível cumular lucros cessantes e cláusula penal moratória?

Escrito por Rodrigo Leite

Mestre em Direito Constitucional, Autor,

Assessor no TJRN e conteudista do SupremoTV.

A posição tradicional do STJ, por anos, era admitir a cumulação de cláusula penal moratória e indenização por lucros cessantes – vide AgRg no AREsp 847358/MG, julgado em 18/05/2017. Entendia-se que seria possível a cumulação, pois a cláusula penal teria “caráter moratório” e os lucros cessantes teriam natureza compensatória, o que evidenciaria a natureza distinta dos institutos. Assim, seria “possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória” (AgInt no AREsp 835184/DF, julgado em 16/05/2017).

Esse era um entendimento tão repetido que se poderia, sem exagero, ter havido a edição de um verbete de súmula.

Porém, isso mudou, ainda que não totalmente, após o julgamento do Tema 970, 25/06/2019. De fato, ao julgar o REsp 1.635.428/SC (Tema 970) em 25/06/2019, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” 

Mas observem que foi utilizada a expressão “em regra”. O STJ não vedou a cumulação. A guinada jurisprudencial ocorreu, mas não de modo tão brusco como muitas decisões adotam ou afirmam. A tese do Tema 970 não pode ser aplicada de modo linear como se o STJ tivesse proibido a cumulação. Tudo dependerá do comparativo, a ser realizado no caso concreto, entre o valor da cláusula penal e o valor dos lucros cessantes (alugueis pelo tempo não usufruído no bem).  

Ao interpretar essa decisão do STJ, podemos chegar às seguintes conclusões: i) se a cláusula penal tiver valor equivalente ao locativo (lucros cessantes), não haverá a cumulação dela com os lucros cessantes; ii) se o valor dela for aquém, poderá haver a cumulação. 

Essa diferenciação deve ser realizada caso a caso

De fato, não disse o STJ, ao contrário do que muitas decisões têm aplicado, que não mais haverá a referida cumulação. Depende de análise casuística.

O resultado da aplicação linear e apressada, eu diria, do Tema 970 já chegou ao STJ e a Corte já tem que realizar essas calibrações interpretativas. Em recente decisão da lavra do Min. Paulo de Tarso Sanseverino (AgInt no REsp 1798412/SE, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020), a Colenda Terceira Turma realizou as seguintes ponderações:  

1) Não se extrai da tese firmada em sede de repetitivos que nunca se tolerará a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, mas que, quando a cláusula corresponder ao locativo, não caberá lucros cessantes. 

2) Caso não se tenha parâmetro a corroborar a referida equivalência, é correto remeter as partes à liquidação de sentença, estipulando-se, apenas, que a soma da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes nunca poderá superar o valor equivalente ao locativo do imóvel, sendo este o limitador. 

Como dissemos, ao contrário do que algumas decisões aplicam, o Superior Tribunal de Justiça não chegou à conclusão, no Tema 970, que nunca mais haverá a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal. Tudo variará conforme o caso.

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