OAB: recursos contra a 1ª fase do XXXII Exame

Fez a primeira fase do XXXII Exame da OAB, conferiu o gabarito preliminar e deseja recorrer? Nosso Time de professores preparou fundamentos de recursos para te ajudar. Continue a leitura e confira!

Cumprindo mais uma vez seu compromisso com os alunos, o Supremo disponibiliza os fundamentos para impugnação de questões e gabaritos da primeira fase do XXXII Exame da OAB, conforme entendimento de seus professores.

Vale lembrar que cada candidato deve ler as especificações do Edital no site da FGV, para que possa interpor seu próprio recurso. O Supremo não tem legitimidade ativa para interpor qualquer recurso em prol dos candidatos.

Os professores de Direito Penal, Direito do Trabalho e Processo do Trabalho enxergaram possibilidade de recursos contra o gabarito publicado. Assim, seguem os fundamentos abaixo.

Também é preciso destacar que o prazo recursal contra o resultado preliminar da 1ª fase vai de 03/07/2021 a 05/07/2021.

Temos muito orgulho em ser um curso que realmente apoia seus alunos em todas as fases e em todos os momentos, até a aprovação. Obrigado pela confiança em nosso trabalho.

DIREITO PENAL – PROFESSOR FRANCISCO MENEZES

O XXXII Exame da OAB, organizado pela FGV, apresentou a seguinte questão.

“Francisco foi vítima de uma contravenção penal de vias de fato, pois, enquanto estava de costas para o autor, recebeu um tapa em sua cabeça. Acreditando que a infração teria sido praticada por Roberto, seu desafeto que estava no local, compareceu em sede policial e narrou o ocorrido, apontando, de maneira precipitada, o rival como autor. Diante disso, foi instaurado procedimento investigatório em desfavor de Roberto, sendo, posteriormente, verificado em câmeras de segurança que, na verdade, um desconhecido teria praticado o ato. Ao tomar conhecimento dos fatos, antes mesmo de ouvir Roberto ou Francisco, o Ministério Público ofereceu denúncia em face deste, por denunciação caluniosa. Considerando apenas as informações expostas, você, como advogado(a) de Francisco, deverá, sob o ponto de vista técnico, pleitear

A) a absolvição, pois Francisco deu causa à instauração de investigação policial imputando a Roberto a prática de contravenção, e não crime.

B) extinção da punibilidade diante da ausência de representação, já que o crime é de ação penal pública condicionada à representação.

C) reconhecimento de causa de diminuição de pena em razão da tentativa, pois não foi proposta ação penal em face de Roberto.

D) a absolvição, pois o tipo penal exige dolo direto por parte do agente”.

O gabarito oficial apontou a letra D como a resposta, porém, não há alternativa correta. No caso narrado, Francisco deu causa a procedimento investigatório através da imputação falsa de contravenção penal o que, em tese, tipifica o crime de denunciação caluniosa do art. 339, § 1º do Código Penal. Ocorre que o agente pressupunha, ainda que erroneamente, a veracidade da autoria de sua imputação e, por isso, incorreu em erro de tipo, aplicando-se o art. 20 do Código Penal. Com a exclusão do dolo, a absolvição por ausência de tipicidade subjetiva deveria ser a resposta oficial.

Contudo, o gabarito fundamenta a devida sentença absolutória no fato de que, supostamente, o crime do art. 339 somente aceita a figura do dolo direto. Esta afirmação, todavia, está longe de ser um consenso doutrinário. Isto porque uma parte considerável da doutrina admite o dolo eventual para este delito nos casos em que o agente, sabendo da falsidade da imputação, narra o fato a terceiro, assumindo o risco que este ofereça a notícia crime aos órgãos encarregados da persecução penal, dando causa a instauração dos procedimentos que perfazem as elementares do tipo penal de denunciação caluniosa.

Dentre os doutrinadores que assim pensam, destaca-se Cézar Roberto Bitencourt.

A despeito de o agente saber que o imputado é inocente, mesmo sem querer efetivamente, pode assumir o risco de dar causa à instauração de qualquer dos procedimentos referidos do tipo penal em exame. A eventualidade do dolo não está na ciência da inocência do imputado, que existe, mas no dar causa à instauração do procedimento contido na lei (BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial.  Volume 5. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 310-311).

Não é outra a opinião de Rogério Sanches Cunha.

Entendemos perfeitamente possível o dolo eventual, especialmente no caso de o agente imputar a determinada pessoa, que sabe inocente, a prática de um crime, narrando para um terceiro a notícia mentirosa e assumindo o risco deste transmiti-la à autoridade policial, culminando na instauração do inquérito (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 963).

Assim, a alternativa “D” também erra ao afirmar que a absolvição do agente, no caso narrado, se fundamenta na exigência de dolo direto para o crime da denunciação caluniosa, pois, conforme a opinião de respeitável doutrina, o delito em questão também aceita o dolo eventual. A absolvição, no contexto da questão, se deve ao erro de tipo, uma vez que, insiste-se, a norma incriminadora aceita modalidades de tipicidade subjetiva diferentes do dolo direto.

Isto posto, não há alternativa correta, não restando opções a não ser a anulação da presente questão. 

DIREITO DO TRABALHO – PROFESSOR THIAGO RASO

Primeira questão passível de recurso:

Godofredo foi contratado como vendedor de automóveis usados pela sociedade empresária Carango de Ouro Ltda., em julho de 2019. Godofredo recebia salário fixo acrescido de 5% sobre as vendas por ele efetuadas. Em março de 2020, Godofredo vendeu um automóvel por R$ 30.000,00, divididos em 10 parcelas de R$ 3.000,00 mensais. Ocorre que Godofredo foi dispensado, por justa causa, dois meses após. Sobre a situação retratada, segundo os termos da CLT, assinale a afirmativa correta.

• a) O empregado perderá o direito à comissão vincenda, em razão da falta grave que motivou a dispensa por justa causa.
• b) Godofredo terá direito a receber antecipadamente a comissão sobre as parcelas futuras, porque o motivo da ruptura contratual é irrelevante.
• c) O empregador poderá pagar a comissão ao empregado dispensado, de acordo com a respectiva liquidação, ao longo do tempo.
• d) A Lei determina o pagamento de metade da comissão vincenda, uma vez que Godofredo praticou falta grave.

Recurso:

O artigo 466 § 2° da CLT deixa claro que a empresa DEVERÁ arcar com o pagamento dessas comissões. A questão usou a palavra PODERÁ, o que sugere ser uma faculdade do empregador. Tal expressão torna a letra “C”, gabarito da questão, como incorreta. Portanto, passível de anulação.

Segunda questão passível de recurso:

Luiz e Selma são casados e trabalham para o mesmo empregador. Ambos são teletrabalhadores, tendo o empregador montado um home office no apartamento do casal, de onde eles trabalham na recepção e no tratamento de dados informatizados.

Para a impressão dos dados que serão objeto de análise, o casal necessitará de algumas resmas de papel, assim como de toner para a impressora que utilizarão. Assinale a opção que indica quem deverá arcar com esses gastos, de acordo com a CLT.

a) Cada parte deverá arcar com 50% desse gasto.

b) A empresa deverá arcar com o gasto porque é seu o risco do negócio.

c) A responsabilidade por esse gasto deverá ser prevista em contrato escrito.

d) O casal deverá arcar com o gasto, pois não há como o empregador fiscalizar se o material será utilizado apenas no trabalho.

Recurso:

Gabarito letra “C”. Todavia, entendo que há duas alternativas corretas: “B” e “C”.

A questão 73 reproduziu o art. 75-D da CLT, trazendo a possibilidade de duas alternativas corretas, conforme veremos.

Art: 75- D As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.           

O fato do art. 75-D dizer que a responsabilidade pela aquisição dos equipamentos necessários à prestação do trabalho remoto estará prevista em contrato escrito, não é o mesmo que dizer que o empregado é quem irá arcar com os custos desses materiais.

O que será previsto em contrato escrito é quem será o responsável pelos gastos com a aquisição, manutenção, fornecimento de equipamentos tecnológicos infraestrutura. Mas, caso se defina que este gasto será do empregado, o mesmo deverá ser reembolsado das despesas, conforme previsto no próprio art. 75-D da CLT.

Não há nenhum embasamento jurídico para se considerar a letra “b” como incorreta, pois é completamente inviável pensar que o empregador pode transferir o custo da atividade econômica para o empregado.

Pelo contrário. O art.75-D diz que o empregado será reembolsado das despesas que tiver com o teletrabalho. O art. 2° da CLT diz que a empresa é quem arca com os riscos da atividade econômica, não podendo estes serem suportados pelo trabalhador, parte hipossuficiente da relação.

Ademais, diante da hipossuficiência em que o empregado está inserido na relação empregatícia, sabemos que a sua autonomia da vontade no contrato é relativizada, pois suas manifestações estão viciadas pela necessidade de manutenção do seu emprego. Portanto, se admitíssemos que o empregador possa prever em um contrato escrito que os ônus decorrentes da sua atividade econômica serão suportados pelo teletrabalhador, poderíamos chegar ao absurdo de um teletrabalhador gastar todo o seu salário com os custos decorrentes de impressão, folhas, toners e manutenção dos equipamentos da empresa.

Da mesma forma, seria discriminatório pensar que o empregado que está em atividade presencial estaria excluído deste ônus, mas o teletrabalhador não? Por fim, o próprio parágrafo único do art. 75 -D diz: “As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado”. Ora, se o legislador deu natureza indenizatória às utilidades (folhas e toner) decorrentes do teletrabalho, excluindo-as da remuneração do empregado, é porque mais uma vez o art. 75-D reforça que este é um ônus que deve ser suportado pelo empregador.

Portanto, diante dos fatos acima narrados, pugno para que seja anulada a questão, uma vez que as alternativas “b” e “c” estão corretas.

Terceira questão passível de recurso:

Regina foi admitida pela sociedade empresária Calçados Macios Ltda., em abril de 2020, para exercer a função de estoquista. No processo de admissão, foi ofertado a Regina um plano de previdência privada, parcialmente patrocinado pelo empregador. Uma vez que as condições pareceram vantajosas, Regina aderiu formalmente ao plano em questão. No primeiro contracheque, Regina, verificou que, na parte de descontos, havia subtrações a título de INSS e de previdência privada. Assinale a opção que indica, de acordo com a CLT, a natureza jurídica desses descontos.

a) Ambos são descontos legais.

b) INSS é desconto legal e previdência privada, contratual.

c) Ambos são descontos contratuais.

d) INSS é desconto contratual e previdência privada, legal

O comando da prova pede para assinalar a opção que indica, de acordo com a CLT, a natureza jurídica desses descontos. O INSS é um desconto legal que decorre da Lei 8213/91 e não da CLT. Portanto, pugno pela anulação da questão.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO – PROFESSORA ADÉLIA PROCÓPIO

Questão passível de recurso:

Helena ajuizou reclamação trabalhista, na qual requereu o pagamento do 13º salário integral do último ano trabalhado, no valor de R$ 1.300,00, indicando o referido valor à causa. A sociedade empresária alegou, em defesa, a quitação regular de tal verba, mas não fez prova documental ou testemunhal desse fato. Em razão disso, o pedido foi julgado procedente, tendo o juiz proferido sentença líquida, cujo valor, já incluídos juros e correção monetária, passou a ser de R$ 1.345,00. Sobre esse caso, de acordo com as leis de regência, assinale a afirmativa correta.

• a) A sociedade empresária poderá interpor recurso de apelação no prazo de 15 dias.
• b) O recurso não será admitido, haja vista o valor da condenação e a matéria tratada.
• c) O juiz deverá submeter a decisão ao duplo grau de jurisdição obrigatório, uma vez que a condenação é inferior a 5 salários mínimos.
• d) A sociedade empresária poderá interpor recurso ordinário contra a sentença, mas deverá comprovar o recolhimento de custas e o depósito recursal.

Recurso:

Segundo a Lei 5584/70, que rege o Procedimento Sumário ou de Alçada, estarão submetidas a este rito as CAUSAS cujo VALOR não ultrapasse 2 (dois) salários mínimos.

Neste procedimento, salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas. Considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação.

A questão merece ser anulada, uma vez que a resposta apontada como correta (letra B) justifica a impossibilidade de recurso devido ao valor da condenação. “O recurso não será admitido haja vista o valor da condenação e a matéria tratada”.

Ora, o artigo 2°, §3º e  4º, da Lei 5584/70 são claros ao estabelecerem como parâmetro o valor da causa e não o da condenação:

Art. 2º:

§ 3º Quando o valor fixado para a causa, na forma dêste artigo, não exceder de 2 (duas) vêzes o salário-mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.

§ 4º – Salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação.

Assim, não há alternativa correta e sendo a questão passível de anulação.

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