A questão do acesso ao celular de presos pela Polícia

Carolina Máximo e Cristiano Campidelli

Carolina Máximo é Delegada de Polícia Civil de Minas Gerais e professora do Supremo

Cristiano Campidelli é Delegado de Polícia Federal e professor do Supremo

Uma das maiores dúvidas dos estudantes de direito, dos concurseiros e até mesmo dos profissionais que atuam na linha de frente da Segurança Pública é a questão do acesso ao celular de presos pela Polícia, principalmente sobre se e quando isso poderá ser feito sem prévia autorização judicial.

Inicialmente, é importante registrar que não há dúvidas de que a apreensão do aparelho celular pela Polícia em decorrência da prisão em flagrante é lícita, conforme art. 6º, III, e art. 240, § 1º, alíneas e e h c/c § 2º, todos do Código de Processo Penal.[1]

Quanto ao acesso para verificação da agenda do celular, há posicionamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendendo ser legal o acesso à agenda do celular, ou seja, aos contatos registrados no telefone, mesmo sem prévia autorização judicial (STJ, REsp 1.782.386/RJ, 5ª T, 15/12/2020).[2]

No mesmo sentido, mas também englobando a possibilidade de acesso, sem autorização judicial, aos registros telefônicos, ou seja, às chamadas efetuadas e recebidas, há precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre a validade do acesso aos registros telefônicos e à agenda do aparelho celular apreendido com um dos envolvidos, ao argumento de que tais dados não estariam abarcados pela reserva de jurisdição prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, não podendo se falar em ilegalidade da referida prova.[3]

Contudo, um dos precedentes citados no julgado anterior é o Habeas Corpus nº 91.867/PA, no qual o Supremo Tribunal Federal, em 2012, validou o acesso direto pela Polícia às chamadas efetuadas e recebidas registradas no celular do suspeito (STF, HC 91.867/PA, 2ª T, J. 24/04/2012):

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados”.[4]

No entanto, a mesma questão entrou em repercussão geral, após a ilicitude da prova colhida de forma semelhante ter sido reconhecida por instâncias inferiores (STF, ARE 1.042.075 RG/RJ, Pleno, J. 23/11/2017).

Além disso, mais recentemente, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reviu o posicionamento adotado no referido Habeas Corpus nº 91.867/PA, entendendo ser imprescindível autorização judicial para o acesso ao aparelho:

(…) Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (…) (STF, HC 168.052/SP, 2ª T, J. 20/10/2020).

Diante do teor do voto vencedor, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que foi o relator do caso, fica claro o novo posicionamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acesso ao aparelho celular de investigados ou réus deverá ser precedido de prévia autorização judicial:

“(…) Tradicionalmente, a doutrina entendia que a inviolabilidade das comunicações não se aplicava aos dados registrados, adotando uma interpretação mais estrita da norma contida no art. 5º, XII, da CF/88. Partia-se da compreensão que os dados em si não eram objeto de proteção, mas somente as comunicações realizadas. (…) Naquela oportunidade, defendi a impossibilidade de interpretar-se a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral, porquanto a proteção constitucional seria da comunicação, e não dos dados. Creio, contudo, que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de leis posteriores e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, do tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, à solução distinta. Ou seja, penso que se está diante de típico caso de mutação constitucional. Questiona-se se o acesso a informações e dados contidos nos celulares se encontra ou não expressamente abrangido pela cláusula do inciso XII do art. 5º. Contudo, ainda que se conclua pela não inclusão na referida cláusula, entendo que tais dados e informações encontram-se abrangidos pela proteção à intimidade e à privacidade, constante do inciso X do mesmo artigo. (…) No âmbito infraconstitucional, as normas do art. 3º, II, III; 7º, I, II, III, VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 – o marco civil da internet – estabelecem diversas proteções à privacidade, aos dados pessoais, à vida privada, ao fluxo de comunicações e às comunicações privadas dos usuários da internet. A norma do art. 7º, III, da referida lei é elucidativa ao prever a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados), “salvo por ordem judicial”. Percebe-se, portanto, que a legislação infraconstitucional avançou para possibilitar a proteção dos dados armazenados em comunicações privadas, os quais só podem ser acessados mediante prévia decisão judicial – matéria submetida à reserva de jurisdição. Entendo que o avanço normativo nesse importante tema da proteção do direito à intimidade e à vida privada deve ser considerado na interpretação do alcance das normas do art. 5º, X e XII, CF. Tão importante quanto a alteração do contexto jurídico é a impactante transformação das circunstâncias fáticas, que trazem novas luzes ao tema. Nesse sentido, houve um incrível desenvolvimento dos mecanismos de comunicação e armazenamento de dados pessoais em smartphones e telefones celulares na última década. Nos dias atuais, esses aparelhos são capazes de registrar as mais variadas informações sobre seus usuários, como a sua precisa localização por sistema GPS ou estações de rádio base, as chamadas realizadas e recebidas, os registros da agenda telefônica, os dados bancários dos usuários, informações armazenadas em nuvem, os sites e endereços eletrônicos acessados, lista de e-mail, mensagens por aplicativos de telefone, fotos e vídeos pessoais, entre outros. Além disso, a conexão de todos esses aparelhos à rede mundial de computadores faz com que estejamos todos integralmente conectados, o tempo todo, fornecendo dados e informações para órgãos públicos e privados. Conforme noticiado pelos meios de comunicação, os celulares são a principal forma de acesso dos brasileiros e cidadãos do país à internet. Esse motivo, por si só, já seria suficiente para concluir pela incidência das normas acima descritas no que toca à proteção dos dados, fluxos de dados e demais informações contidas nesses dispositivos. (…) Não obstante, a proteção à intimidade e à vida privada contida no art. 5º, X, da CF/88, e a exigência da observância ao princípio da proporcionalidade nas intervenções estatais nesses direitos, impõem a revisão de meu posicionamento anterior, para que o acesso seja condicionado à prévia decisão judicial. (…) Destaque-se que a permissão de acesso direto a aparelhos telefônicos, por autoridades policiais, pode servir de estímulo para que pressões indevidas sejam exercidas sobre os acusados para o fornecimento de senhas de acesso e informações confidenciais. Não é incomum ouvir relatos de investigados que forneceram “voluntariamente” senhas de acesso a celulares ou prestaram depoimentos “informalmente” no momento da prisão e, posteriormente, na fase judicial do processo, afirmaram que, em realidade, foram pressionados a isso. (…)”

Quanto ao acesso às mensagens de WhatsApp, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já era firme quanto à necessidade de prévia autorização judicial:

“(...) 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. (...)” (STJ, RHC 51.531/RO, 6ª T, J. 19/04/2016).

Não obstante, há precedente do mesmo Superior Tribunal de Justiça  que ressalva a possibilidade de, excepcionalmente, se proceder à “colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito” (STJ, REsp 1.661.378/MG, 6 T., J. 23/05/2017).

Por outro lado, embora seja indiscutível que a requisição de dados cadastrais do titular de uma linha telefônica pode ser feita diretamente pelo delegado de Polícia, sem necessidade de autorização judicial, para se acessar os extratos de ligações efetuadas e recebidas (dados telefônicos), segundo o Supremo Tribunal Federal, há necessidade de autorização judicial.[5]

RENATO BRASILEIRO, que defendia a possibilidade de requisição direta de tais informações (números para os quais foram efetuadas ou recebidas ligações, data, hora e tempo de duração das ligações), mudou seu posicionamento afirmando que “será necessária prévia autorização judicial”.[6]

Por outro lado, embora seja constitucional e legalmente possível a análise do conteúdo do aparelho celular mediante autorização expressa e voluntária do seu detentor, há decisões judiciais entendendo que o consentimento do indivíduo, em uma situação de flagrante, desacompanhado de defensor, não é válido, diante da superioridade numérica e de armas da Polícia:

(…) 5. A própria narrativa da dinâmica dos fatos coloca sob dúvida o ‘consentimento’ dado pelo réu aos policiais para o acesso aos dados contidos no seu celular, pois é pouco crível que, abordado por policiais, ele fornecesse voluntariamente a senha para o desbloqueio do celular e o acesso aos dados nele contidos. 6. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do acesso ao celular do recorrente, bem como de todas as que delas decorreram e, consequentemente, anular o Processo n. 0001516-27.2018 ab initio, sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, desde que amparada em elementos informativos regularmente obtidos. Em consequência, fica determinado o relaxamento da prisão cautelar imposta ao réu, por excesso de prazo. (STJ, RHC 101.119/SP, 6º T, J. 10/12/2019). Vide, também: STF, HC 168.052/SP, 2ª T, J. 20/10/2020.

Assim, para evitar a declaração de ilicitude da prova, o delegado de Polícia responsável pelo caso precisará comprovar eventual voluntariedade do preso em franquear o acesso ao aparelho (Exemplo: filmagem do preso voluntariamente franqueando o acesso ao aparelho, dizendo que quer colaborar com a Polícia, preferencialmente acompanhado do seu defensor, que também assinará o termo de consentimento)[7] ou, caso tal cautela não seja possível, deverá representar por prévia autorização judicial para análise do conteúdo do aparelho apreendido.

Importante registrar, ainda, que há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ordem de busca e apreensão de aparelho celular pressupõe a autorização de acesso ao mesmo, portanto, havendo mandado de busca e apreensão de aparelho celular, estará implícita a autorização judicial para o acesso ao aparelho pela Polícia:

“(...) IV - Na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal. V - Hipótese em que, demais disso, a decisão judicial expressamente determinou o acesso aos dados armazenados nos aparelhos eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre quanto à licitude da prova. Recurso desprovido” (STJ, RHC 75.800/PR, 5ª T, rel. Min. Felix Fischer, J. 15/09/2016)

Por fim, caso o acesso seja ao celular da vítima, morta em decorrência de crime de homicídio, cujo aparelho foi entregue à Polícia pela esposa interessada no esclarecimento do fato, a prova produzida a partir da análise dos dados constantes do aparelho será lícita:

(…) 2.  Não  há  ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular
pela  polícia  na  hipótese em que seu proprietário – a vítima – foi
morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial
por  sua  esposa,  interessada  no  esclarecimento  dos  fatos que o
detinha,  pois  não  havia  mais  sigilo algum a proteger do titular
daquele direito. (…) (STJ, RHC 86.076/MT, 6ª T, J. 19/10/2017)

Neste caso, segundo o voto vencedor da decisão na 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“Com efeito, quanto à alegada ‘nulidade da ilícita quebra de sigilo de conversas whatsapp e dados telefônicos do aparelho de celular apreendido da vítima’, o voto do relator faz referência a precedentes em que a situação é distinta, porque dizem respeito à interceptação de celular do acusado, cujo conteúdo vem a ser devassado – as comunicações, fotografias, dados bancários – sem autorização judicial. Nesse sentido, de fato, este Órgão Colegiado vem entendendo que a prova seria ilícita, tratando-se, pois, da liberdade pública de que é titular o sujeito passivo da persecução penal.

Neste caso, todavia, a situação é oposta, visto que houve um homicídio em que esse telefone – de propriedade da vítima – teria sido, inclusive, um veículo para a prática do crime, porque o acusado, por meio de ligação telefônica para o aparelho celular da vítima, a teria mantido por cerca de uma hora na frente da residência onde ela se encontrava, até que ali chegasse o executor do homicídio que teria sido praticado a mando dos dois acusados.

A vítima foi morta, o celular ficou com a sua esposa, e ela o entregou à Polícia. Portanto, o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto, não havia mais sigilo algum a proteger do titular daquele direito, e a sua esposa, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos, entregou o celular à Polícia, que o examinou, talvez realmente antes da ordem judicial.

Neste caso, não vejo nem necessidade de uma ordem judicial porque, repito, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. A mim, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte.” (STJ, RHC 86.076/MT, 6ª T, J. 19/10/2017)

Tal decisão foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal, que não vislumbrou manifesta ilegalidade nela. Pelo contrário. Para a Suprema Corte, a decisão foi acertada ao consignar a desnecessidade de prévia autorização judicial para acesso aos dados do WhatsApp, considerando que o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto e que a sua esposa, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos, entregou o celular à polícia.[8]

Quando se analisa a jurisprudência dos Tribunais Superiores, verifica-se notória preocupação dos julgadores em se proteger os direitos fundamentais – notadamente o da intimidade e do sigilo das comunicações – bem como evitar qualquer risco de contaminação à integridade da prova, já que, quando o assunto é internet e tecnologia, há infinitas formas de manipulação da veracidade das informações.

Neste contexto, o STJ já decidiu que é nula a decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp para que a Polícia acompanhe as conversas do suspeito pelo WhatsApp Web[9]. Além de não haver previsão legal, o investigador de Polícia tem a possibilidade de atuar como participante, tanto das conversas que vêm a ser realizadas, quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura.

O grande problema de tal diligência investigativa é que, em tese, o investigador poderia apagar mensagens ou mandar novas sem deixar nenhum vestígio de que foi ele. Isso porque o WhatsApp utiliza criptografia end-to-end, de forma que esses registros não ficam armazenados em nenhum servidor.

Logo, admitir essa espécie de prova seria conferir uma presunção absoluta de que todos os atos dos investigadores seriam legítimos, considerando que o suspeito não teria como provar, por exemplo, que não enviou aquela determinada mensagem e que ela teria sido “plantada” pelo policial. Não se pretende aqui estabelecer nenhum juízo de valor sobre o julgado, apenas demonstrar o tratamento jurisprudencial dado pelo referido método de obtenção de prova.

Ainda sobreo risco de manipulação probatória do que se extrai via WhatsApp, convém mencionar que o STJ, no informativo 696, considerou ilegal a quebra do sigilo telefônico mediante a habilitação de chip da autoridade policial em substituição ao do investigado titular da linha[10].

Na troca do chip habilitado, o agente investigador atua como efetivo participante das conversas, já que é possível a interação direta com os interlocutores, bem como o envio de mensagens a qualquer contato do interceptado. Além disso, seria possível, ainda, excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, as mensagens enviadas pelo WhatsApp. E, nesse interregno, o investigado permaneceria com todos seus serviços de telefonia suspensos.

Assim, considerando que a interceptação telefônica e telemática deve se dar nos estritos limites da lei, por se tratar de providência que excepciona a garantia constitucional à inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII, da CF/88), não é possível interpretação extensiva com a finalidade de alargar as hipóteses nela previstas ou de criar procedimento diverso dos por ela autorizados.

Conclui-se, portanto, que doutrina e jurisprudência assumem viés protetivo das garantias individuais – como, de fato, deve ser – atuando combativamente em medidas que de certo modo colocam em risco a intimidade e a fidedignidade da prova. Como visto acima, em alguns casos, a autorização judicial é necessária e suficiente para tornar a prova válida. Em outros, contudo, o método de obtenção da prova deve ser rechaçado ainda que com autorização judicial.

Certamente as discussões em torno do tema ainda não se esgotaram, haja vista que à medida que a tecnologia avança, novas formas criminosas – e, consequentemente, métodos investigativos de combate ao crime – surgem. Por conseguinte, o esforço hermenêutico em torno da temática será cíclico e dinâmico, deixando em alerta os operadores do direito na constante e árdua missão de atualizar-se.

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[1] Nesse sentido: (…) 2. Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois os réus encontravam-se em situação de flagrância (…) (STJ, RHC 67.379/RN, 5ª T, J. 20/10/2016).

[2] RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DADOS CONTIDOS NA AGENDA

TELEFÔNCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. SITUAÇÃO NÃO

ALBERGADA PELO SIGILO TELEFÔNICO OU TELEMÁTICO. RECURSO ESPECIAL

PROVIDO. (...) 3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. 4. No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal, foi

apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda

é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. 5. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação. 6. Recurso especial provido.

[3] (…) 1. Esta Corte Superior entende que a devassa nos dados constantes no aparelho celular, como mensagens de texto e conversas por meio de aplicativos, diretamente pela polícia, sem autorização judicial, constitui meio de prova ilícito e, consequentemente, os dados obtidos não podem constituir prova, devendo ser excluídos dos autos. No entanto, no presente caso, a Corte local informou ter havido acesso aos registros telefônicos e à agenda do aparelho celular apreendido com um dos envolvidos, dados esses não abarcados pela reserva de jurisdição prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, não podendo se falar em ilegalidade da referida prova. – Precedentes: AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018 e HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/9/2012. (…) (STJ, AgRg no REsp 1.853.702/RS, 5ª T, J. 23/06/2020, DJe 30/06/2020).

[4] No mesmo sentido: STF, HC 124.322 AgR/RS, 1ª T, J. 09/12/2016.

[5] “(…) O Juízo reclamado autorizou a exibição de extratos telefônicos dos policiais legislativos investigados (fls. 95-96 da AC 4.285/DF), diligência sujeita ao prévio crivo do Estado-Juiz. Nessa ambiência, essa prova também é ilícita em relação aos agentes detentores de prerrogativa de foro. (…)” (STF, Rcl AC 4297/DF, J. 26/06/2019 – INFORMATIVO 945)

[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2021, p. 187.

[7] STJ, HC 537.274/MG, 5ª T, J. 19/11/2019, DJe 26/11/2019.

[8] “(…) Desse modo, não vislumbro manifesta ilegalidade na decisão acima descrita. Daí o acerto da decisão agravada, na qual restou consignada a desnecessidade de prévia autorização judicial para acesso aos dados do whatsapp, considerando que o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto e que a sua esposa, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos, entregou o celular à polícia. (…)” (STF, AG. REG. no HC nº 152.836/MT, 2ª T, J. 22/06/2018).

[9] Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp. (STJ. 6ª Turma. RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018).

[10] STJ. 6ª Turma. REsp 1806792-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/05/2021 (Info 696).