A controvérsia consiste em definir se a ilicitude da prisão em flagrante, por ausência das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal (CPP), contamina os atos investigativos subsequentes, ainda que haja o alegado consentimento dos investigados ou posterior autorização judicial.
Nos termos do art. 6º do CPP, assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a autoria delitiva e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado.
Porém, a jurisprudência do STJ afirma que a prisão ou busca ilegal torna ilícitas as provas subsequentes, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no art. 157 do CPP.
Ou seja, a nulidade da prisão em flagrante estabelece nexo causal entre o ato ilícito e os elementos probatórios decorrentes, inclusive os interrogatórios policiais e a apreensão e análise de dados celulares, o que contamina todo o acervo probatório derivado. Por conseguinte, será nula a prova derivada de conduta ilícita.
Ademais, o eventual consentimento dos investigados para acesso aos aparelhos celulares ou a posterior autorização judicial não afasta a ilicitude quando ausente fonte independente ou descoberta inevitável apta a romper o vínculo causal com o ato originariamente ilegal.
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